裁判字號：最高法院93年台上字第5305號刑事判決
裁判日期：民國93年10月14日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
最高法院刑事判決九十三年度台上字第五三０五號
上訴人台灣高等法院 台南 分院檢察署檢察官上訴人甲○○即被告選任辯護人許文彬律師
蕭嘉甫 律師上訴人乙○○（被告）
丙○○右上訴人等因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年三月九日第二審更審判決（九十二年度選上更（一）字第四九八號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十一年度選偵字第三五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○為雲林縣第十七屆西螺鎮中興里里長候選人，不思遵守法令以合法正當方式競選，反基於賄選之概括犯意，於民國九十一年四月底某日，委由具賄選概括犯意聯絡之同鎮中興里第八鄰鄰長即上訴人丙○○，將瑞春牌醬油七箱及第九鄰各戶名單四紙，送至雲林縣○○鎮○○里○鄰○○路○號，交付亦具賄選概括犯意聯絡之第九鄰鄰長即上訴人乙○○住處，再由乙○○將上開醬油按名冊分送予該鄰有投票權之選民 林秀蘭 等三十六位里民（如原判決附表所示名單打勾四十一人，醬油八十四瓶，每人二瓶則剩二瓶，扣案十一瓶減二瓶除二為四點五，即約五人尚未送出），要求林秀蘭等三十六位里民投票支持甲○○。甲○○並承前賄選之犯意，於九十一年四月間，贈送維盛發冬蟲夏草茶禮盒（六十包裝）各一盒予具投票權之丙○○及乙○○二人，要求其投票支持甲○○，而約定其投票權為一定之行使（丙○○、乙○○投票受賄罪部分經判處罪刑確定）。嗣為警據報暗中查訪，並於九十一年五月二十七日由雲林縣警察局會同法務部調查局雲林縣調查站人員持搜索票，在甲○○住處搜索查獲維盛發冬蟲夏草茶（十五包裝）九十三盒、冬蟲夏茶（六十包裝）七盒及維盛發養生茶飲包裝紙袋二十三個，在乙○○住處搜索查獲瑞春牌正蔭油（菊級）十一瓶、冬蟲夏草茶（六十包裝）一盒及第九鄰名單四紙，並經警循名單調查由林秀蘭主動提出由乙○○分送之瑞春牌正蔭油（菊級）二瓶等情。因而維持第一審關於論處甲○○、丙○○、乙○○共同連續對於有投票權之人交付賄賂，而約其為一定之行使罪刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴。固非無見。
惟查：（一）科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳載於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據及理由，以使事實與理由兩相一致，方為合法。如判決理由之記載，前後互相齟齬，即屬理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令，足以構成撤銷之原因。原判決先依憑乙○○於警詢時供稱：伊每戶分發二瓶瑞春牌正蔭醬油，有收到者在名單上打勾，已分發四十一戶等語，認扣案第九鄰名單四紙上打勾記號係乙○○於送出醬油後所為【見原判決理由二─
（一）】。嗣又以七箱醬油為八十四瓶，依乙○○所稱每一戶贈送二瓶，可剩二瓶，顯有特定對象，應非對全部里民發放，又如對全鄰里民均贈送二瓶，則不必附送名單為由，認係丙○○在名單中打勾，並於送醬油時，交付乙○○請其按打勾之里民贈送【見原判決理由二─（七）】。其判決理由就上開名單上打勾記號究係何人所為，前後說明互相齟齬，難謂無理由矛盾之違誤。（二）訊問被告應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影，刑事訴訟法第一百條之一第一項定有明文，該條所定程序依同法第一百條之二規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。本件丙○○於原審辯稱：伊之警訊供述不實在，冬蟲夏草茶與醬油均與選舉無關，當時伊不承認收賄，警員即將錄音機關掉，要伊承認犯罪才要放伊回家等語（見上訴卷第八十、八十三、一００、一三八頁），而第一審勘驗警詢之錄音帶，亦發現詢問丙○○時之錄音有三次錄音機開關之聲音（見一審卷第七十五頁）；依錄音譯文所載，關於是否收受甲○○交付之冬蟲夏草茶部分，丙○○先三次否認此事，於錄音機關掉再開後始承認有此事（見一審卷第四十九頁），則錄音中斷之事既有三次之多，是否係如警員 李錫源 所述可能是更換電池所致，已非無疑。又為何丙○○連續三次否認收受冬蟲夏草茶，卻於錄音中斷後又供承有此犯行？原審就此重要待證事項未詳查釐清，徒以詢問時因事而暫停詢問及錄音，仍不失其為連續錄音為由，率行判決，亦有未當。（三）有罪之判決書應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。倘理由內雖加說明，然事實欄並未記載，因理由之說明失其依據，是為理由不備，自足構成撤銷之原因。原判決理由欄說明在甲○○住處查扣之七盒冬蟲夏草茶（六十包裝）為供預備賄選之用，而依公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項規定諭知沒收。然判決事實欄內並未記載查扣之該七盒冬蟲夏草茶係供預備賄選之物，致理由之說明失其依據，難認適法。又甲○○辯稱：上開冬蟲夏草茶係伊購入供銷售之物，非用以賄選等語（見偵查卷第二十七頁，一審卷第六十七、一二一頁，上訴卷第三十四、一三四頁），原審就此有利之辯解事項未調查、說明是否屬實可採，遽以甲○○曾持冬蟲夏草茶向乙○○、丙○○賄選，即推定上開七盒冬蟲夏草茶係供預備賄選之用，亦有違誤。（四）犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂，應依刑法第一百四十三條第二項之規定於其對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告追徵沒收，不得再依公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項之規定於犯投票行賄罪者之主刑下諭知沒收。關於乙○○收受甲○○交付之冬蟲夏草茶一盒，既經原審法院於前審判決時，於乙○○投票受賄罪下諭知沒收確定在案。乃原判決又認第一審判決將乙○○收受之冬蟲夏草茶一盒，於甲○○投票行賄罪之主刑下再諭知沒收該盒冬蟲夏草茶，為無不合，而予維持（見原判決理由五），其適用法則難謂適法。以上（三）（四）兩項，本院於前次發回意旨業已指明，原審於判決時仍未注意及之，致瑕疵依舊存在。上訴人等上訴意旨均指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年十月十四日
最高法院刑事第四庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官吳昆仁右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十月十五日
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