臺灣高等法院108年度上字第1110號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上字第1110號民事判決

裁判日期：民國109年04月28日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院民事判決108年度上字第1110號上訴人騰榮勝保險經紀人股份有限公司（原名泰威保險經
紀人股份有限公司)法定代理人 潘識博 訴訟代理人 邱瓊儀 律師
游朝義 律師上訴人 徐素美 訴訟代理人 吳孟勳 律師被上訴人 林鼎鈞 （即 吳雪英 之承受訴訟人）
林鼎為 （即吳雪英之承受訴訟人）
廖 寶華 共同訴訟代理人 吳忠德 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國108年7月10日臺灣臺北地方法院107年度訴字第1724號第一審判決提起上訴，本院於109年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，此為民事訴訟法第170條、第175條第1項所明定。被上訴人吳雪英於民國（下同）108年12月16日死亡，繼承人林鼎鈞、林鼎為於109年1月6日具狀聲明承受訴訟，有死亡證明書、身分證影本、繼承系統表、原法院109年2月17日北院忠家元109年度司繼字第175號函為證（見本院卷第249、253、281、307頁），應予准許。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：上訴人騰榮勝保險經紀人股份有限公司（下稱騰榮勝公司）代理未經主管機關核准或備查之千禧商品（下稱系爭千禧商品），上訴人徐素美則為騰榮勝公司總經理，於105年1月向被上訴人吳雪英推銷系爭千禧商品，陳稱：
此為美金定存、分紅年利率6%無風險、隨時可領回、每月25日給息，獲利穩定，保本保息零風險云云，而違反銀行法第29條、29條之1、保險業務員管理規則第19條第1項第11款規定，被上訴人吳雪英、 廖寶華 因此陷於錯誤而各入金美金5萬元，並應上訴人徐素美要求以新臺幣（下同）分別交付161萬5,000元、160萬元予其，其則交付客戶憑證。被上訴人於105年2月25日之首次分紅付款日收受系爭千禧商品利息後即未再取得利息，要求領回本金並辦理出金又不可得，始知受騙，上訴人二人自需負連帶賠償之責。爰就上訴人徐素美部分，先依民法第184條第2項，次依第184條第1項前段或後段規定請求，就上訴人騰榮勝公司部分，依民法第188條第1項前段規定請求（非審理範圍之請求權基礎不另贅述），並聲明：㈠上訴人應連帶給付被上訴人吳雪英161萬5,000元，及自民事起訴狀繕本送達最後一位上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡上訴人應連帶給付被上訴人廖寶華160萬元，及自107年6月5日民事準備書狀㈠繕本送達最後一位上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人方面：㈠徐素美則以：被上訴人吳雪英因見 徐明貞 購買系爭千禧商品
獲有利息收益，而主動詢問伊，伊乃與其分享系爭千禧商品之內容，後其自行聯絡千禧公司臺北辦事處洽談優惠匯率而以新臺幣現金入會，及自行開設帳戶，並另洽被上訴人廖寶華一同購買系爭千禧商品，惟因工作繁忙而委伊代為轉交投資款予千禧公司，伊實無招攬或從中獲利之舉，非千禧公司非法吸收資金之幫助人。況伊於103年4月間受母親 徐倪統妹 委託，以胞姐 徐素蓉 名義於同年5月30日投資系爭千禧商品，金額美金3萬3,000元，初期每月均有獲得紅利，主觀認知系爭千禧商品獲利穩健且合法，實不知千禧公司有違反銀行法之行為。縱認伊應負賠償之責，上訴人吳雪英、廖寶華亦與有過失，其等分別領取之利息7,208元、5,419元，並應依民法第216條之1規定扣抵等語，資為抗辯。
㈡上訴人騰榮勝公司公司則以：上訴人徐素美無不法行為，且
被上訴人所受損害與上訴人徐素美行為無相當因果關係。縱否，上訴人徐素美僅係伊公司掛名董事，無代表或執行業務權限，更非總經理，伊與其間實為業務員承攬契約關係，對於其如何進行承攬事務，無管理、指揮監督權，且系爭千禧商品非伊公司銷售商品，上訴人徐素美所為非職務上行為。如認伊應賠償，被上訴人亦與有過失等語，資為抗辯。
三、原審判決：㈠上訴人應連帶給付被上訴人吳雪英160萬7,792元，及自107年4月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡上訴人應連帶給付廖寶華159萬4,581元，及自107年6月13日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴。
上訴人徐素美上訴聲明：
㈠原判決關於命上訴人徐素美給付本息部分廢棄。
㈡被上訴人於第一審之訴及假執行聲請均駁回。
㈢如受不利之判決，願供擔保請准宣告假執行。
上訴人騰榮勝公司上訴聲明：
㈠原判決關於命上訴人騰榮勝公司給付本息部分廢棄。
㈡被上訴人於第一審之訴及假執行聲請均駁回。
㈢如受不利之判決，願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
（原審駁回被上訴人之訴部分，未經上訴或附帶上訴，非本院審理範圍）
四、兩造不爭執事項（見本院卷第264-265頁）：㈠被上訴人吳雪英於下列時間匯款或交付現金予上訴人徐素美：
⒈105年1月13日匯款97萬5,000元至上訴人徐素美所有之富邦銀行景美分行第000000000000號帳戶。
⒉105年1月27日匯款74萬元、11萬5,000元至上訴人徐素美所有之合作金庫三興分行第0000000000000號帳戶。
⒊105年1月27日交付現金138萬5,000元，上訴人徐素美簽立150萬元收據予被上訴人吳雪英。
㈡被上訴人吳雪英於105年2月25日領取利息7,208元，由某人在臺中以無摺存款方式存入。
㈢被上訴人廖寶華於105年2月25日領取利息5,419元，由某人在臺中以無摺存款方式存入。
㈣上訴人徐素美、騰榮勝公司於102年1月10日簽署業務承攬合約書，職銜為台北行政中心副總經理。
㈤兩造就原審卷一第173-351頁、本院卷第227頁之Line對話形式及實質真正均不爭執。
五、被上訴人吳雪英、廖寶華主張上訴人徐素美向其等推銷上訴人騰榮勝公司之商品即系爭千禧商品，致其受騙而購買，分別受有160萬7,792元、159萬4,581元之損害，均為上訴人否認，兩造爭點為：㈠上訴人徐素美是否為不法行為？㈡上訴人徐素美行為與被上訴人主張之損害間有無相當因果關係？㈢上訴人徐素美是否因執行職務而對被上訴人為侵權行為？㈣被上訴人先依民法第184條第2項、第188條第1項前段，次依民法第184條第1項前段或後段、第188條第1項前段規定，請求上訴人連帶給付被上訴人吳雪英160萬7,792元、廖寶華159萬4,581元，是否有理由？被上訴人是否與有過失？茲審酌如下：
㈠上訴人徐素美是否為不法行為？⒈按民事上之共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，若行
為關連共同，亦足成立共同侵權行為，所謂視為共同行為人之幫助人，係指以積極的或消極的行為，對實施侵權行為人予以助力，促成其侵權行為之實施者而言。次按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款。銀行法第29條第1項定有明文。此規定旨在保障存款人權益，使其免受不測之損害，自屬保護他人之法律。又銀行法第29條之1規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。此規定係為保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，而將此種脫法收受款項之行為擬制規定為收受存款。故銀行法第29條、第29條之1均屬民法第184條第2項所指「保護他人之法律」，如有違反並致生損害於他人，違反之人自均應負賠償責任（最高法院103年度台上字第1198號判決意旨參照）。
⒉經查，千禧公司本非銀行而不得經營收受存款業務，亦不得
以收受投資向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬。而千禧商品受害人籌組自救會一事，為上訴人徐素美所承，並有臉書頁面資料為證（見原審卷一第137頁），千禧公司應確有向多數人招攬千禧商品之情。再者，系爭千禧商品係以入金金額按月派發以週年利率6％計算之分紅乙節，觀諸客戶憑證即明（見原審卷一第129、159-161頁），衡諸本國銀行之「活期」存款利率甚低，上開利率甚且優於「定存」利率頗多，以現今金融環境觀之，可認為足使社會大眾受吸引，致投入金錢之優厚條件，而影響經濟金融秩序，可謂係顯不相當之利息，系爭千禧商品核屬以收受存款而約定或給付與本金顯不相當之紅利。從而，千禧公司應有違反銀行法第29條及第29條之1行為。
⒊被上訴人主張其等各購買5萬美元之系爭千禧商品，由上訴人
吳雪英交付321萬5,000元予上訴人徐素美，其中161萬5,000元為被上訴人吳雪英出資，160萬元為被上訴人廖寶華出資各節，為上訴人所不爭，並有客戶憑證可佐（見原審卷一第
159、161頁），信為可採。又上訴人徐素美於105年3月2日至7日間，曾於系爭3人群組傳送：「印尼參訪之旅二位名單已送出，請週五前確定是否成行，以方便公司作業」、「如果您和寶華姐想參加日本之旅，則加碼3萬美元/人，我們一起去旅遊」、「邀請您們日本行是我和公司爭取的…」、「公司回覆：日本旅遊競賽已截止，業績也已核定，若想參加公司旅遊者，請自費台幣3萬/人…」等訊息，廖寶華則於105年3月9日回以：「我記得當初你邀我入金時，提到印尼行，我就對你說，我對印尼沒興趣…你並沒有提到其他變通方案，如1入10萬還可以去日本…我覺得你應該再跟公司爭取…」，上訴人徐素美回以：「日本旅遊和公司再次爭取如下…⒉併入韓國旅遊競賽，於截績前補足…每人6萬美元1名，10萬2名…」，廖寶華再回以：「…若是我們每人再入1萬元，可不可以去日本呢？…」，上訴人徐素美則回以：「好，我把您的問題給公司…我直接和執行長問一下」、「執行長回覆：…印尼參訪為4天3夜行程，而且此次是特別通融5萬美元/人…日本是5天4夜行程…感 恩雪英 及寶華支持，請於15日前入金2萬美元/人，一起日本旅遊…」等語（見原審卷一第183-203頁），上訴人並自承前述之公司為千禧公司，執行長為千禧公司負責人 陳宣銘 等語（見本院卷第207頁），可見上訴人徐素美確可與千禧公司及執行長聯繫，且於被上訴人吳雪英、廖寶華各入金5萬美元購買系爭千禧商品後，仍不斷以免費參加日本旅遊為由，要其二人再入金購買系爭千禧商品；亦可證，上訴人稱前述訊息僅係分享千禧公司活動或代為詢問千禧公司客服云云，不足為採。是以，被上訴人主張上訴人徐素美向其推銷系爭千禧商品等語，信屬有據；上訴人徐素美抗辯其未招攬被上訴人吳雪英、廖寶華購買系爭千禧商品，僅其等所託代為交付入金予千禧公司云云，顯不足取。
⒋證人徐明貞具結證述：上訴人徐素美在騰榮勝公司工作，於1
03年向我介紹系爭千禧商品，說把錢存在千禧公司，利息6％利息，會有客戶憑證，如要贖回，需交還客戶憑證給她，我購買後她交客戶憑證給我，後我因於105年1月間未能領取利息，要求贖回，她為我填寫贖回文件並說要進行國際訴訟，但我仍無法贖回等語（見原審卷一第458-461頁）；則以上訴人徐素美向徐明貞、被上訴人吳雪英、廖寶華銷售系爭千禧商品之行為觀之，上訴人徐素美應有向多數人推銷系爭千禧商品之行為。
⒌綜合千禧公司違反銀行法第29條、第29條之1，及上訴人徐素
美向被上訴人吳雪英、廖寶華銷售系爭千禧商品等情觀之，被上訴人主張上訴人徐素美對其等為不法行為等語，信屬有據，上訴人徐素美應為侵權行為之幫助人。上訴人徐素美雖抗辯其亦有投資千禧公司，然此與其幫助千禧公司收受存款並招攬投資人加碼之幫助吸收資金行為，要屬二事，尚難以本身亦因投資而受有損害，即豁免其所為之幫助行為。
㈡上訴人徐素美行為與被上訴人主張之損害間有無相當因果關
係？經查，被上訴人因上訴人徐素美之推銷而各購買5萬美元之系爭千禧商品，其中161萬5,000元為被上訴人吳雪英出資，160萬元為廖寶華出資等節，前已論及，且被上訴人吳雪英、廖寶華僅依序取得7,208元、5,419元之利息，入金迄今無法贖回一事，為兩造不爭，被上訴人吳雪英、廖寶華所受160萬7,792元、159萬4,581元之損害，自與上訴人徐素美之行為有相當因果關係。
㈢上訴人徐素美是否因執行職務，對被上訴人為侵權行為？
經查，上訴人騰榮勝公司法定代理人潘識博有投資系爭千禧商品一事，為上訴人騰榮勝公司自承（見本院卷第342頁）；證人徐明貞證稱：上訴人徐素美向其推銷系爭千禧商品時，並未提及千禧公司，其僅知上訴人徐素美在上訴人騰榮勝公司工作等語（見原審卷一第459、460頁），被上訴人主張上訴人騰榮勝公司販售系爭千禧商品等語，已非無據。再者，被上訴人於105年3月未能取得利息而要求出金而不可得後，上訴人徐素美曾在系爭3人群組中表示：「目前還沒有進一步消息回來，幾個小單位主管這星期日要飛印尼與林老闆見面」、「…潘先生現在人在印尼（昨晚到達），有消息回來再和二位姐姐報告…」、廖寶華後詢問：「請問潘先生回來了嗎？有帶回什麼信息回來嗎？」、「今天都已經4/28公司有提出什麼方案嗎？」（見原審卷一第257、259、263頁），上訴人徐素美亦陳述此潘先生即潘識博（見本院卷第341頁），可見潘識博並非以個人身分前往印尼與千禧公司在印尼之聯繫人商討系爭千禧商品出金及利息給付事宜，而係以在臺灣之小單位主管身分前往，參諸潘識博乃上訴人騰榮勝公司法定代理人乙節，此亦可見被上訴人主張上訴人騰榮勝公司販售系爭千禧商品等語，應非無據。從而，上訴人徐素美向被上訴人推銷系爭千禧商品，乃係執行上訴人騰榮勝公司業務之行為，可堪認定。
㈣被上訴人先依民法第184條第2項、第188條第1項前段，次依
民法第184條第1項前段或後段、第188條第1項前段規定，請求上訴人連帶給付吳雪英160萬7,792元、廖寶華159萬4,581元，是否有理由？⒈按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；
受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第184條第2項、第188條第1項前段定有明文。
⒉經查，上訴人徐素美執行上訴人騰榮勝公司職務，違反銀行
法第29條、第29條之1規定，向被上訴人吳雪英、廖寶華推銷系爭千禧商品，致其等依序受有160萬7,792元、159萬4,581元之損害，前已論及，被上訴人吳雪英、廖寶華自得依民法第184條第2項、第188條第1項前段規定，請求上訴人二人連帶如數賠償。上訴人騰榮勝公司雖以其與上訴人徐素美成立承攬契約，無管理、指揮監督餘地為由，抗辯無庸負損害賠償之責。但按承攬與僱傭同屬於供給勞務之契約，惟前者仍以發生結果(工作之完成)為目的之契約，供給勞務不過為其手段而已；後者則以供給勞務本身為目的之契約，亦即除供給勞務外，並無其他目的。此為二者區別之所在。民法第188條第1項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均係受僱人（最高法院81年度台上字第2686號判決參照）。依上訴人二人間業務承攬人員管理規則約定：「各級保險經紀顧問人員如有下列情形之一者，本公司得於警告、記過處分，其情節重大者以解聘處分，並依業務員管理規則第19條之1報請主管機關處份。」等文（見原審卷二第397頁），可見上訴人騰榮勝公司依業務員管理規則第19條之1規定，得報請主管機關處分上訴人徐素美，而有監督權限，上開抗辯不足為採。被上訴人既得依民法第184條第2項、第188條第1項前段規定請求賠償，有關其依民法第184條第1項前段或後段、第188條第1項前段規定請求部分，即無審酌必要，併此敘明。
⒊上訴人另抗辯：被上訴人明知系爭金融商品為非經政府核准
發行之境外金融商品，而仍為求高獲利而決定投資，顯就損害之發生與有過失云云。惟被上訴人既為遭非法吸金之被害人，難謂其對非法吸金行為之發生或結果，有何共同原因存在，縱認被上訴人係為高額獲利，一時思慮不周，而購買系爭千禧商品，充其量亦僅係讓上訴人有可趁之隙，尚難認被上訴人就本件損害之發生與有過失，是上訴人此部分抗辯，亦無足採。
六、綜上所述，被上訴人依民法第184條第2項、第188條第1項前段規定，請求㈠上訴人連帶給付被上訴人吳雪英160萬7,992元，及自民事起訴狀繕本送達最後一位上訴人之翌日即107年4月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（送達證書見原審卷一第67、69頁）；㈡上訴人應連帶給付被上訴人廖寶華159萬4,581元，及自107年6月5日民事準備書狀㈠繕本送達最後一位上訴人之翌日即107年6月12日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（送達證書見原審卷二第471-474頁），自屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，及依兩造之聲請分別為供擔保後准、免假執行之諭知，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國109年4月28日
民事第十五庭
審判長法官方彬彬
法官李慈惠法官趙雪瑛正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年4月28日
書記官郭晋良附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。