臺灣高等法院104年度勞上易字第24號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年勞上易字第24號民事判決

裁判日期：民國104年09月30日

裁判案由：確認僱傭關係存在

臺灣高等法院民事判決104年度勞上易字第24號上訴人國立臺灣師範大學法定代理人 張國恩 訴訟代理人 李維中 律師
吳旭洲 律師 林譽恆 律師被上訴人陳 怡馨 訴訟代理人 賀華谷 律師上列當事人間確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國104年1月15日臺灣臺北地方法院103年度勞訴字第99號第一審判決提起上訴，本院於中華民國104年9月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決主文第二項關於命上訴人給付之利息超過本判決附表所示之利息部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。
其餘上訴駁回。
原判決附表關於民國一百零三年五月薪資新臺幣壹萬零肆佰陸拾陸元，應更正為新臺幣壹萬零捌佰壹拾伍元。
第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：其自民國103年3月24日起受僱擔任上訴人研究發展處研究倫理中心（下稱倫理中心）專任助理人員，約定僱傭期限至103年12月31日止，每月薪資新臺幣（下同）3萬6,050元。被上訴人任職期間戮力工作，詎上訴人研究發展處竟於103年4月30日通知被上訴人第一個月考評結果經該處內部考評程序核定結果未通過。經被上訴人申訴後，上訴人查明係因訴外人即被上訴人主管倫理中心執行秘書 簡秋娟 （又名 釋道興 ）撰寫之評語所致；嗣上訴人雖預計將被上訴人調任至同處研究推動組，惟並未正式發佈調職令，亦未明確告知調任後職務內容，經被上訴人向上訴人表示不同意調任後，上訴人即於同年5月8日以被上訴人對調任決定有異議為由，依勞動基準法第11條第5款規定，通知被上訴人於同年5月22日終止兩造間僱傭契約。然被上訴人任職期間並無何懲處記錄，無不能勝任工作情事；縱有不能勝任工作情事，上訴人對被上訴人亦未施以任何輔導改善辦法，即逕將被上訴人解僱，顯違反解僱最後手段性原則，所為終止不生效力，兩造間僱傭關係仍存在，上訴人應依民法第487條規定按月給付薪資3萬6,050元，及自每月應給付日即30日之翌日起計付之法定遲延利息；另因上訴人違法解僱，致被上訴人無法取得如仍在職時得比照102年軍公教人員年終慰問金發給注意事項規定，按被上訴人任職月數比例發給依1.5個月薪資數額計算之年終獎金4萬5,063元（即36,050元×1.5月×10/12＝45,063元），上訴人亦應如數給付。另依勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項及第31條第1項規定，被上訴人得請求上訴人自103年5月23日起至被上訴人復職之日止，按月提繳6﹪退休金2,178元至被上訴人勞工退休金個人專戶；又上訴人已於103年5月22日將被上訴人之勞健保辦理退保，被上訴人因依國民年金保險法第7條規定須強制投保，致受有與勞工保險之間保費差額損害計103年5月為49元、6月起每月為88元；另被上訴人因遭解僱而將全民健康保險轉為第六類投保人口，致每月保費自付額由535元提高至749元，每月差額為214元，就此等國民年金保險、全民健康保險之保費差額損害，上訴人應依民法第184條第2項規定對被上訴人負賠償責任，計算至103年12月31日止，國民年金保險費部分為665元、全民健康保險費差額為1,712元等情。爰聲明求為判決：
㈠確認兩造間自103年5月23日起至同年12月31日止之僱傭關係存在。
㈡上訴人應自103年5月23日起至被上訴人復職之日止，按月
於每月30日給付被上訴人3萬6,050元及自各期應給付日之次日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢上訴人應自103年5月23日起至被上訴人復職之日止，按月
提繳2,178元至設立於勞工保險局之被上訴人勞工退休金個人專戶。
㈣上訴人應給付被上訴人4萬7,440元。
㈤上開聲明第二項至第四項部分，請依職權宣告假執行。
二、上訴人則以：被上訴人任職期間，辦理及處置工作事務態度消極怠慢，做事效率低落拖延，亦不聽從直屬長官倫理中心執行秘書簡秋娟之指示暨交辦工作，屢次藉故拖延，致須由執行秘書自行聯繫、簽呈及發文，有礙倫理中心工作推動，諸如：⑴103年3月28舉辦「103年度社會行為科學研究倫理與審查研習講座」開講前失聯，被上訴人未接聽手機，致執行秘書無法及時與被上訴人溝通接送講座事宜，⑵同年4月9日交辦倫理中心所需看板定製事宜，被上訴人無工作進度亦未回報，⑶同年4月10日交辦被上訴人丟棄空紙箱，被上訴人遲未處理，⑷同年4月16日被上訴人遲到，又未接手機，致執行秘書自行與前來之施工工人聯繫，⑸同年4月17日，收貨時僅直接簽收，並未點交查驗，⑹延宕總務處公文一星期，致總務處同仁向執行秘書催促，⑺抗拒執行秘書之提出週報表要求，致執行秘書須再轉請倫理中心主任要求辦理，⑻於接獲資遣通知後，私下下載相關公文文件，而有違反兩造間契約第5條第2款及保密協議書第2條約定之保密義務之行為等。經上訴人倫理中心主任多次面談勸導，仍未改善，本念及被上訴人為社會新鮮人，願給其調任機會，但經被上訴人拒絕，上訴人遂以被上訴人不能勝任工作，依勞動基準法第11條第5款規定終止兩造間僱傭契約等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判決：㈠確認兩造間自103年5月23日起至103年12月31日止之僱傭關係存在；㈡上訴人應給付被上訴人薪資26萬3,165元暨如原判決附表所示之利息；㈢上訴人應給付被上訴人2,377元（即國民年金保險費差額665元、全民健康保險費差額1,712元），並應自103年5月23日起至103年12月31日止，按月提繳2,178元於勞工保險局設立之被上訴人退休金個人專戶。另駁回被上訴人其餘之訴（即年終獎金4萬5,063元部分，被上訴人對此部分未據聲明不服而告確定，非本院審理範圍，於下不贅）。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（原審卷一第57頁反面至第58頁）：㈠被上訴人自103年3月24日起受僱擔任上訴人研究發展處研
究倫理中心專任助理人員，約定僱傭期限至103年12月31日止，每月薪資3萬6,050元之事實，有國立臺灣師範大學建教合作計畫專任助理人員契約書可證（原審卷一第6頁）。
㈡被上訴人第一個月之考評結果經上訴人研究發展處內部考評
程序核定為不通過，上訴人研究發展處並於103年4月30日以考評通知書通知被上訴人上開考評結果及將於103年5月
9日終止兩造間僱傭契約乙節，有考評通知書足稽（原審卷一第10頁）。
㈢被上訴人不服考評通知書之考評結果，向上訴人提出申訴後
，上訴人原擬將被上訴人調任至研究發展處研究推動組，惟被上訴人向主管表達無調任意願，上訴人乃於103年5月8日以資遣通知書通知被上訴人將於103年5月22日終止僱傭契約之事實，有資遣通知書、資遣暨交接通知書可稽（原審卷一第11至12頁）。
㈣上訴人於103年5月20日發給被上訴人服務證明書，備註欄
載明上訴人依勞動基準法第11條第5款規定終止勞動契約，被上訴人係非自願性離職等內容，亦有該服務證明書足證（原審卷一第13頁）。
㈤兩造間僱傭契約並無試用期間之約定（本院卷第80頁反面）。
五、被上訴人主張其任職期間並無何懲處記錄，亦無不能勝任工作情事，縱有不能勝任工作情事，上訴人對被上訴人亦未施以任何輔導改善辦法，即逕於103年5月22日依勞動基準法第11條第5款規定終止兩造間僱傭契約，違反解僱最後手段性原則，所為終止不生效力，上訴人自應依僱傭契約給付報酬，另依民法第184條第2項規定，賠償其所受國民年金保險及全民健康保險之保費差額損害各665元、1,712元，暨按月提繳2,178元勞工退休金至其退休金個人專戶等情；然為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件兩造之爭點在於：
㈠上訴人依勞動基準法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約
，是否合法？被上訴人是否有如下之不能勝任工作情事？⒈是否於103年3月28舉辦「103年度社會行為科學研究倫理
與審查研習講座」開講前失聯，致執行秘書無法及時與被上訴人溝通接送講座事宜？⒉就103年4月9日交辦之倫理中心所需看板定製事宜，是否
無工作進度亦未回報？⒊執行秘書於103年4月10日交辦被上訴人丟棄空紙箱，被上
訴人是否遲未處理？⒋被上訴人有無於103年4月16日遲到，又未接手機，致執行
秘書自行與前來之施工工人聯繫？⒌被上訴人於103年4月17日收貨時是否僅直接簽收，而未點
交查驗？⒍有無延宕總務處公文一星期，致總務處同仁向執行秘書催促
之情事？⒎有無抗拒執行秘書之提出週報表要求，致執行秘書須再轉請
倫理中心主任要求辦理？⒏被上訴人於接獲資遣通知後，有無私下下載相關公文文件，
而違反兩造間契約第5條第2款及保密協議書第2條約定之保密義務？⒐上訴人終止契約，有無違反解僱最後手段性原則？㈡被上訴人請求上訴人應自103年5月23日起至同年12月31日
僱傭期間屆滿時止，按月給付3萬6,050元之薪資及利息，另應按月提繳2,178元勞工退休金於其勞工退休金個人專戶，及賠償國民年金保險保費差額665元、全民健康保險保費差額1,712元等損害，有無理由？
六、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠上訴人依勞動基準法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約
，是否合法？被上訴人有無不能勝任工作情事？⒈按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終
止勞動契約，勞動基準法第11條第5款定有明文。所謂勞工對於所擔任之工作確不能勝任之情事，應就勞工之學識、品行、能力、身心狀況及其工作態度與敬業精神等客觀情事及主觀意志為綜合之觀察，並本於誠信原則加以判斷該勞工所提供之勞務，是否確已無法達成雇主基於其與勞工之勞動契約，所欲達成客觀上合理之經濟目的（最高法院102年度台上字第2458號判決參照）。
⒉查如兩造不爭執之事實㈠所載，被上訴人係自103年3月24
日起受僱擔任上訴人研究發展處研究倫理中心專任助理人員。又其所擔任之專任助理人員職務內容，主要則包括例行性之臺大研究倫理中心審核結果簽收、將上訴人教師研究案送臺大或彰師大代審、辦理新進委員申請觀摩審查會議、整理上訴人研究倫理委員及行政人員教育訓練紀錄、舉辦上訴人師生研究倫理教育訓練、舉辦定期審查會議、定期維護倫理中心網頁、轉知教育訓練訊息、參加研究倫理教育訓練課程、財產管理及經費核銷等業務，及其他臨時交辦任務等；關於例行性業務以外之工作，係由被上訴人之直屬主管即執行秘書簡秋娟指示被上訴人辦理等情，有被上訴人與其前手 吳佳儒 移交業務資料可稽（原審卷一第258至260頁），並為兩造所不爭執（本院卷第78頁）。再者，倫理中心係隸屬於研究發展處下之單位，配置人員除專任助理人員即被上訴人外，另有執行秘書簡秋娟即被上訴人之主管，執行秘書之上則有主任 李思賢 ，而研究發展處處長 吳朝榮 則為兩造間僱傭契約所載之計畫主持人，為研究發展處最高級主管，除經兩造於本院確認無訛外（本院卷第78頁），另有研究發展處及倫理中心網頁足佐（原審卷一第187頁、原審卷二第28至36頁），洵堪認定。
⒊上訴人雖抗辯被上訴人任職期間有如五之㈠所示各該不能勝任工作情事云云，茲查：
⑴被上訴人於103年3月28舉辦「103年度社會行為科學研究
倫理與審查研習講座」開講前有無失聯，致執行秘書無法及時與被上訴人溝通接送講座事宜：
①上訴人固抗辯：簡秋娟於103年3月28日當日上午8點多透
過電話與簡訊嘗試聯絡被上訴人未果，無論係被上訴人刻意主觀不願及時回覆，或無意之漏接，均顯示被上訴人抗拒主管指示或對於職務執行之消極態度云云，並以簡秋娟103年
3月24日電子郵件、手機畫面及證人簡秋娟之證詞為佐（原審卷一第29、128頁及原審卷二第133頁反面）。被上訴人就此則主張：伊在103年3月28日當日上午9時起即已與同事吳佳儒在會場佈置並未失聯，直至講座開始，手機並未曾響起等語。
②查「103年度社會行為科學研究倫理與審查研習講座」係預
定自上午9時50分開始報到，上午10時20分開幕，講座李教授則於上午10時30分開始演講；被上訴人於103年3月28日研習講座召開當天，依上訴人指示分工承辦事項略為司儀、拍照、錄音、內場布置，並負責相關簡報、音響器材確認及操作，此有上訴人所提工作分配表足證（本院卷第94頁）。
次查，證人簡秋娟雖於原審證稱：「…3月28日是衛生署（現衛福部）邀請我去審查幾家醫院的案件……我就只有跟主任請假通過，並由主任幫我打理當天招待教授的行程，就是指教授到校時主任會前往招待。但在教授到校之前我是交代原告（即被上訴人）要接待李教授，怕李教授找不到地點，我也有將李教授的手機號碼交給原告。我在8點多時就先打電話詢問原告李教授是否有與原告聯絡，我記得我打了兩次電話，也有寫了簡訊，但都沒有回應，直到10點多我再寫一次簡訊，原告才回應說現在才看到手機……」等語（原審卷二第133頁反面），而表示其曾將演講講座李教授手機號碼交與被上訴人，並指示被上訴人應於當日會議前接待李教授至會場云云。然觀之上訴人所提簡秋娟103年3月24日與李教授聯繫之電子郵件所載內容，簡秋娟於研習講座會前與李教授聯繫時，係囑李教授：「要麻煩老師打個手機給我們助理專員 陳怡馨 小姐（即被上訴人）0911……她會帶老師去休息室或演講區座位（端視老師您想要先去的地方）休息……」等情（原審卷一第29頁），而非告知李教授將由被上訴人主動與其聯繫當日接待事宜；且被上訴人亦否認簡秋娟有將李教授聯絡電話號碼交付被上訴人，供其與教授聯繫之用乙事，則證人簡秋娟上開證述情節，是否屬實，已非無疑。況查，上訴人所提手機畫面（原審卷一第128頁），通話當事人究為何人，並未顯示相關電話號碼足資查稽，則上訴人抗辯簡秋娟曾在演講前多次以手機聯繫被上訴人未獲回應云云，亦難憑信。
③又查，被上訴人於103年3月28日研習講座舉行當天上午8
時25分即已出勤，此有被上訴人出勤刷卡明細可證（原審卷一第185頁）。且被上訴人主張其就前揭受指派辦理之分工事項並無遲誤執行，當日亦有按時接待李教授到場等情，既為上訴人所不爭執（本院卷第79頁反面）。是亦難認被上訴人有何怠忽職守情事可言。
④據此，上訴人抗辯：被上訴人於103年3月28日研習講座開
講前失聯，致執行秘書無法及時與被上訴人溝通接送講座事宜云云，委無足取。
⑵就103年4月9日交辦之倫理中心所需看板定製事宜，是否無工作進度亦未回報部分：
①上訴人抗辯：被上訴人就看板製作事宜，自103年4月9日
接獲指派，迄至同月22日期間近兩週，除以電詢獲知經費出納方式有疑義外，無其他積極作為，甚者，有關與看板製作商討論修改看板過程，自同年月17日開始則係由簡秋娟親自處理與廠商聯繫看板樣式事宜，故被上訴人確實有對交辦事務拖延怠惰情形云云，固提出103年4月9日倫理中心便簽、電子郵件為佐（原審卷一第30至34頁）。
②經查，被上訴人於103年4月9日接獲簡秋娟指派處理倫理
中心成立後所需辦公室標示牌即看板製作一事後，隨即於同日上午9時24分開始與總務處聯繫看板標示牌如何製作與經費事宜，有被上訴人所提當日電子郵件可稽（原審卷一第72頁）；並於同日下午5時30分許製作簽呈，將倫理中心看板樣式隨同簽呈往上呈報，經研究發展處研發長吳朝榮於103年4月15日決行，亦有上訴人前開所提103年4月9日倫理中心便簽及被上訴人所提標示牌照片為證（原審卷一第30、
210頁）。而上開看板標示牌係於103年4月15日始簽准以倫理中心自費自辦，被上訴人並於103年4月17日依簡秋娟之指示與廠商聯繫圖樣及文字編排，迄至同月22日完成樣版確認，及繼續辦理後續上簽事宜，亦有103年4月17日簡秋娟電子郵件、103年4月22日簡秋娟與被上訴人往來電子郵件可證（原審卷一第74、34及83頁）。準此，堪認被上訴人並無於接獲指派看板訂製工作後，迄至同月22日均無工作進度，亦無回報之情事。上訴人上開所辯，委無足取。
⑶執行秘書於103年4月10日交辦被上訴人丟棄空紙箱，被上
訴人是否遲未處理？上訴人就此抗辯：執行秘書簡秋娟於103年4月10日請被上訴人處理空紙箱，被上訴人藉詞推託，以致同年月22日仍須再以電子郵件促請其處理，至今仍有紙箱留置辦公室云云，並提出同年月22日電子郵件為證（原審卷一第34頁）。惟查，上開電子郵件僅係記載簡秋娟於103年4月22日上午指示被上訴人：「…除了電腦的保留之外，其餘的先割下廠商標籤，接著就可拿去資源回收場…你可以找昱峰幫忙」等情，尚不足證明簡秋娟於同年月10日即請被上訴人處理空紙箱，且被上訴人於同年月22日下午即回覆處理結果，此有103年
4月22日兩造往來電子郵件可考（原審卷一第83頁）可考。是亦難認被上訴人就處理空紙箱一事有何藉詞推託情事可言。
⑷被上訴人有無於103年4月16日遲到，又未接手機，致執行
秘書自行與前來之施工工人聯繫？查被上訴人於103年4月16日簽到出勤時間為上午8時20分，並無遲到之異常訊息，有被上訴人出勤刷卡明細足證（原審卷一第185頁）。又被上訴人主張：伊係因當日購置與工作相關之書籍到貨，上午8時20分於校門口簽到後，即至「7-11」便利商店和泰門市取書，於上午8時26分即原路折返，至上午8時36分方進入辦公室，當日不知有工人會來，否則定不會安排當日先行取書行程，並於當日即向執行秘書簡秋娟道歉等語，亦據提出其與簡秋娟間往來103年4月16日電子郵件、被上訴人博客來訂單明細為證（原審卷一第84、
227頁），堪信為真實。據此，被上訴人即令或有稍遲進入辦公室之情事，亦屬事出有因，尚難據以認定其不能勝任專任助理人員之工作。
⑸被上訴人於103年4月17日收貨時是否僅直接簽收，而未點
交查驗？依上訴人提出之簡秋娟103年4月18日電子郵件所示（原審卷一第36頁），簡秋娟先向被上訴人表示：「送貨人員昨天（即103年4月17日）送貨來， 若涵 告訴我有特別來電請你要記得點收，今天一早你（即被上訴人）對我反應，你僅是直接簽收者，……幸好，剛剛十點多若涵親自來查驗，發現根本沒確實查驗，其實所有送來的文具全部都有到齊……」等語，參諸被上訴人於同日以電子郵件回覆簡秋娟表示：「好的，謝謝師父的提醒。向若涵說聲抱歉，以後我會多留意。即使對方告知東西在哪裡，也會打開來確實點收」等語（原審卷一第87頁）。可見被上訴人於103年4月17日簽收物品時，確實僅清點箱數，並未拆開逐一清點箱內物品即予簽收。然衡酌其所簽收物品實未短少，且於當日亦已向簡秋娟承諾改進，堪認已有悔悟改善之心，自難憑此偶發之失誤事件，即認其不能勝任專任助理之工作。
⑹被上訴人有無延宕總務處公文一星期，致總務處同仁向執行
秘書催促之情事？①上訴人抗辯：被上訴人自103年4月初自前任承辦人員接手
該公文後，回傳截止日為103年4月11日，卻遲於同月22日始完成該公文處理，前後費時近二至三週，顯見有工作怠惰情事云云，固據提出簡秋娟103年4月18日電子郵件為佐（原審卷一第39頁、本院卷第80頁）。
②查被上訴人對此陳稱：「這是關於研究倫理中心之前已經採
買的三支電話，後續要納入非消耗物品財產管理的公文。這個公文包含物品移交單、請購與支出憑證、簽收單，這個公文不是我上簽的，3月底4月初的時候吳佳儒拿這個公文給我，當時已經簽核完成了，只剩最後的物品納管，我要將簽核完畢後的物品移交單、請購與支出憑證、簽收單拿給總務處，總務處會給我們非消耗物品的財產條碼編號，我再把編號貼到電話機上就可以。我在4月18日已經將公文送給總務處，總務人員承辦人發覺研發長吳朝榮沒有蓋章，所以我自己跑文，拿到研發長室給吳朝榮蓋章，後續由研發長辦公室的工讀生直接送給總務處，文件不用再回來我這邊」，並據提出載有取得日期為103年4月18日之物品增加單為證（原審卷一第252至254頁），且為上訴人所不爭執（本院卷第80頁反面）。而上訴人就此項電話機物品納管事務，依規定公文流程及時限為何，被上訴人有如何延宕之情狀，迄未再提出相關證據以為證明（本院卷第80頁反面、第85頁），則其徒以簡秋娟之前開電子郵件，空言被上訴人有延宕處理公文之不能勝任工作情事云云，委無足取。
⑺被上訴人有無抗拒執行秘書之提出週報表要求，致執行秘書
須再轉請倫理中心主任要求辦理？①上訴人抗辯：執行秘書簡秋娟於103年4月8日即以電子郵
件明確請被上訴人紀錄行政工作報表，然被上訴人並無任何作為，嗣簡秋娟於同年月15日發信予主任，請求主任確認其對被上訴人下達製作週報之指示，而被上訴人於2日後始交付單張工作週報，可見其刻意抗拒執行秘書指示云云。
②查簡秋娟於103年4月8日確有以電子郵件要求被上訴人紀
錄行政工作報表，觀諸卷附之電子郵件即悉綦詳（原審卷一第42頁）。嗣簡秋娟雖於103年4月15日電子郵件向倫理中心主任表示：「…為瞭解新進人員怡馨（即被上訴人）的工作進度，還是請他寫周報彙整每周進度…所以我請他每周記錄一份週報（如附件樣本）告訴您與我這星期她做了甚麼了…」（原審卷一第43頁），惟其內容並無隻字片語提及被上訴人有抗拒提出週報之情事。而被上訴人於103年4月17日以電子郵件回覆簡秋娟表示：「謝謝師父提供周報讓我有個方向參考。附檔是暫擬的工作周報，讓師父瞭解目前的工作進度…」（原審卷一第96頁），嗣亦陸續再於103年4月25日、103年5月2日、103年5月9日逐週提出工作週報予簡秋娟，上情均有電子郵件及週報足資佐證（原審卷一第98頁反面至第101頁）。顯難認被上訴人有拒絕提出工作週報之情事。
⑻被上訴人於接獲資遣通知後，有無私下下載相關公文文件，
而違反兩造間契約第5條第2款及保密協議書第2條約定之保密義務？①上訴人固抗辯：被上訴人將研究計畫倫理審查核可與否之相
關信件轉寄至其個人信箱，非校內公務信箱之行為，已違反契約約定之保密義務云云，並提出電子郵件為證（原審卷一第45至50頁）。
②惟查，上訴人係以被上訴人經內部考評結果，認有工作態度
差、專業知能差、工作質量劣、工作時效劣、發展潛能差等情形，經主管評語認為其對工作缺乏熱忱、態度不積極、與工作伙伴缺乏團隊合作、效能不彰，而無法勝任工作，此細閱考評通知書即可查知（原審卷一第10頁）。準此，關於被上訴人有無違反保密義務乙節，實非上訴人終止契約之事由甚為明確。況勞工倘有違反保密義務之行為，或係涉及雇主得否依勞動基準法第12條行使懲戒解僱之範疇，與勞動基準法第11條第5款不能勝任工作之終止事由所應審酌之相關勞工學識、品行、能力、身心狀況及其工作態度與敬業精神等客觀情事及主觀意志等情狀，不容混為一談。是兩造關於此部分所為之攻擊防禦暨所提證據方法，即與本件爭點無涉，而無庸再予贅論。
⑼上訴人終止契約，有無違反解僱最後手段性原則：
①按勞動基準法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不
能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法意旨，須勞工提供之勞務，無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，且雇主於其使用勞動基準法所賦予之各種手段，仍無法改善之情況下，始得終止勞動契約，庶符「解僱最後手段性原則」（最高法院103年度台上字第1921號判決參照）。因勞動契約屬繼續性及專屬性契約，勞雇雙方間非僅存有提供勞務與給付報酬之權利義務關係，尚應包括雇主之照顧義務、受雇人之忠誠義務。而勞動契約之終止，使勞雇關係中弱勢一方之勞工喪失工作權，則雇主終止權之行使，除應符合勞動基準法規定之要件外，亦應符合相當性、比例及衡平原則，及解僱之最後手段性原則。如工作規則中就勞工平日工作表現訂有考評標準，並就不符雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的者，亦訂明處理準則，且未低於勞動基準法就勞動條件所規定之最低標準，勞資雙方自應予以尊重並遵守，始足兼顧勞工權益之保護及雇主事業之有效經營及管理（最高法院103年度台上字第341號判決併參照）。
②查上訴人對約用人員如有為平時考評，應作成平時成績考評
紀錄表，考評結果如為差、劣者，單位主管應與受考評當事人面談，就各項考評具體內容進行溝通討論，並限期改進，且將面談內容及結果紀錄於面談紀錄欄，此有被上訴人所提國立臺灣師範大學約用人員平時成績考評紀錄表及附記內容可稽（原審卷二第22至23頁）。據此，如上訴人對所僱用之人員有施以考評者，應作成考評具體內容，且由單位主管與受考評人面談後，限期受考評人改進；亦即，受考評人於接受考評後如考評結果欠佳，上訴人應賦予其於一定期限內改進之機會。但查，上訴人於被上訴人甫就職一個月餘即對被上訴人施以考評，縱考評結果如上開考評通知書所載已分別達差、劣之等級，亦未曾依上述考評紀錄表附記內容，先與被上訴人為面談後賦予被上訴人限期改進之機會。則上訴人逕決定以解僱方式處理，顯已與其工作規則即上開考評程序之規定相左，其所採取之手段顯然過當，而與比例原則有違。
③上訴人抗辯： 伊先 於103年5月6日由秘書 洪萱芳 告知欲將
被上訴人調動至研究推動組，於同月7日研究發展處研發長吳朝榮與其面談時，表示欲將其調動至研究推動組時，被上訴人即表示不願調任，更於同年月7日寄發拒絕調任信件予執行秘書，則上訴人如何再向被上訴人說明及安排調任後之職務內容，是乃維持原終止契約之決定云云，固核與被上訴人所提電子郵件及面談紀錄表相符（原審卷一第116、214頁）。然依兩造間契約第2條工作內容已明白約定：「乙方（即被上訴人）所任工作由甲方計畫主持人（即研發長吳朝榮）指派與指導，並須於規定期限內如期完成。辦理評鑑業務、辦理排名業務、期刊論文統計及其他交辦事項」（原審卷一第6頁）。而上訴人對於其欲調動被上訴人至研究推動組之新職具體內容為何，是否與兩造間契約第2條工作內容相近，或被上訴人之學識知能得否勝任新職務等，始終未能陳明及舉證（本院卷第78頁反面、第128頁）。則被上訴人自無從衡酌如經調任新職，該新職是否為其所能勝任。是上訴人以被上訴人拒任新職為由，逕行終止兩造間僱傭契約，實已違反前述解僱最後手段性原則。
⑽綜上所述，被上訴人在客觀上並無不能勝任專任助理工作之
情事，且上訴人逕行解僱亦違反最後手段性原則，是上訴人依勞動基準法第11條第5款規定終止兩造間僱傭契約，自與該條要件有違，不生終止之效力，應堪認定。
㈡被上訴人請求上訴人應自103年5月23日起至同年12月31日
僱傭期間屆滿時止，按月給付3萬6,050元之薪資及利息，另應按月提繳2,178元勞工退休金於其勞工退休金個人專戶，及賠償國民年金保險保費差額665元、全民健康保險保費差額1,712元等損害，有無理由？⒈關於被上訴人請求上訴人應自103年5月23日起至同年12月
31日僱傭期間屆滿時止，按月給付3萬6,050元之薪資及利息部分：
按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487條前段定有明文。兩造間僱傭契約關係既仍存在，被上訴人復主張其曾於103年5月13日在中華民國勞資關係服務協會進行勞資爭議調解時，表示上訴人解僱無理由，要求繼續擔任原職務等語，並提出該日勞資爭議調解紀錄為證（原審卷一第14至15頁）；觀諸該調解記錄所載，被上訴人已然表達回復工作權之意，而以言詞提出勞務給付，依民法第235條但書、第487條規定，上訴人受領勞務遲延，被上訴人無補服勞務之義務，仍得請求兩造約定僱傭存續期間之薪資報酬。又兩造俱不爭執被上訴人每月實際可得薪資數額為3萬6,050元，且當月份薪資應於每月30日給付（原審卷一第3頁、本院卷第64頁反面），是被上訴人請求上訴人自103年5月23日起至同年12月31日止，按月給付薪資3萬6,050元，期間總計26萬3,165元【即（36,050元÷30日×9日）＋36,050元×7月＝26萬3,165元，元以下四捨五入】，暨自本判決附表所示各期應給付日即每月30日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，即屬有據，應予准許（原判決附表就103年5月份薪資差額誤載為1萬0,466元，爰由本院逕予更正）。
⒉關於被上訴人請求上訴人按月補提繳2,178元儲存於其勞工保險局之勞工退休金個人專戶部分：
按雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第31條第1項定有明文。次按雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六；前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之，同條例第14條第1項、第5項亦有明文；再按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第213條第1項亦有規定。被上訴人遭上訴人違法解僱時，每月薪資為3萬6,050元，依勞工退休金提繳工資分級表，其月提繳薪資應為3萬6,300元，以前開雇主每月負擔之提繳率6％計算，上訴人每月應為被上訴人提繳2,178元（計算式：36,300元×6％＝2,178元），然上訴人將被上訴人違法解僱後即未再按月提繳，既為上訴人所不爭執（本院卷第106頁）。是被上訴人請求上訴人自103年5月23日起至同年12月31日止，按月提繳勞工退休金2,178元至其勞工保險局設立之退休金個人帳戶，自屬有據，亦應准許。
⒊關於國民年金保險保費差額損害665元、全民健康保險保費差額1,712元部分：
按依國民年金保險法第6條、第7條規定，年滿25歲、未滿65歲、在國內設有戶籍，未領取相關社會保險給付，在未參加勞保、農保、公教保或軍保期間，均應參加國民年金保險為被保險人。又依全民健康保險法第15條、第84條第2項規定，投保單位有義務於保險對象合於投保條件三日內，向保險人辦理投保，投保單位未依規定負擔所屬被保險人之保險費，而由被保險人自行負擔者，投保單位除應退還該保險費予被保險人外，並按應負擔之保險費，處以二倍至四倍之罰鍰。而違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，民法第184條第2項定有明文。查上訴人違法解僱，自屬違反勞動基準法雇主不得無故資遣勞工之相關規定，而被上訴人因上訴人違法解僱，而於103年5月22日轉出其勞工保險、全民健康保險之投保，有勞工保險被保險人投保資料表可證（本院卷第72頁），是導致被上訴人須依國民年金保險法第7條規定強制投保，而自103年5月23日起至同年月31日間給付國民年金保險費共計5,679元（即1,011元＋1,556元＋1,556元＋1,556元＝5,679元），有國民年金保險費繳款單暨郵政劃撥收據足憑（原審卷二第147至149頁、第166頁），與被上訴人同時期應投保勞工保險間之保費差額合計為665元，亦為上訴人所不爭執（本院卷第106頁），是被上訴人依侵權行為之法則，請求給付此部分保費差額損害665元，亦屬有據，應予准許。又查，被上訴人主張其全民健康保險費每月自付額因轉為第六類投保人口，保險費自付額由535元提高為749元，每月保費差額為214元（749元－535元＝214元），且被上訴人業已支付自103年5月23日起同年12月31日止之全民健康保險費，受有保費差額損害共計1,712元等情，業據提出全民健康保險費明細暨收據可稽（原審卷二第153至154頁、第167至168頁），上訴人對於上開差額之計算不爭執（本院卷第106頁），準此，被上訴人既因上訴人違法資遣，導致每月須額外增加支付全民健康保險費保費差額，是被上訴人依侵權行為之法則，請求上訴人賠償上開保費差額損害1,712元，亦屬有據，應予准許。
七、綜上所述，被上訴人依兩造間僱傭契約之法律關係，求為確認兩造間自103年5月23日起至103年12月31日止之僱傭關係存在；另依民法第487條規定請求上訴人給付上開期間薪資26萬3,165元暨如本判決附表所示之法定遲延利息；另依民法第184條第2項之規定，請求上訴人賠償所受保費損害2,377元（即國民年金保險費差額665元、全民健康保險費差額1,712元）；並依勞工退休金條例第31條第1項規定請求上訴人自103年5月23日起至103年12月31日止，按月提繳2,178元於勞工保險局設立之被上訴人退休金個人專戶部分，均屬有據，應予准許。原審（除確定部分外）為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。至原判決主文第二項所命上訴人給付之利息，其各期起算日即30日當日部分，未據被上訴人請求，核屬訴外裁判，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，為有理由，應由本院逕予廢棄，毋庸改判。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國104年9月30日
勞工法庭
審判長法官許紋華
法官李瑜娟法官賴錦華正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國104年10月1日
書記官陳禹任┌──────────────────────────┐│附表│├───────┬───────┬──────────┤│時間│金額（新台幣）│利息起算日│├───────┼───────┼──────────┤│103年5月23日││││至5月31日止│10,815元│103年5月31日│├───────┼───────┼──────────┤│103年6月薪資│36,050元│103年7月1日│├───────┼───────┼──────────┤│103年7月薪資│36,050元│103年7月31日│├───────┼───────┼──────────┤│103年8月薪資│36,050元│103年8月31日│├───────┼───────┼──────────┤│103年9月薪資│36,050元│103年10月1日│├───────┼───────┼──────────┤│103年10月薪資│36,050元│103年10月31日│├───────┼───────┼──────────┤│103年11月薪資│36,050元│103年12月1日│├───────┼───────┼──────────┤│103年12月薪資│36,050元│103年12月31日│├───────┴───────┴──────────┤│薪資金額總計26萬3,165元│└──────────────────────────┘