裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上易字第657號刑事判決
裁判日期：民國100年06月15日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上易字第657號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告呂嘉銘上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院100年度易字第221號中華民國100年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第10580號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、呂嘉銘意圖為自己不法之所有，而為下列行為：
(一)於民國99年1月18日下午5時許之日間，騎乘其所有車牌號碼000-000號機車，行經 陳明生 位於臺中市○○區○○里○○街○○○號（升格改制前為「臺中縣○○鄉○○村○○街○○○號」）之住宅，撬開該住宅之房門（未達毀壞門鎖或安全設備之程度），而侵入上開住宅（無故侵入住宅部分，未據陳明生告訴，檢察官亦未起訴），徒手竊取陳明生所有之瓶酒1罐及小豬撲滿1個得手，於尚未離去現場之際，適陳明生之子 陳伯彥 於同日下午5時20分許返家，呂嘉銘見狀，旋即放下所竊得之上開物品，騎乘上開機車逃逸。嗣經陳明生報案後，為警調取路口之監視器錄影畫面而循線查獲。
(二)於99年2月15日下午2時30分許，騎乘前開機車，行經 孫桂芝 位於臺中市○○區○○路三段888號住宅，見無人在家有機可乘，竟又起意基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，攀爬越過該住宅圍牆而上二樓，自該二樓窗戶安全設備進入屋內（無故侵入住宅部分，未據孫桂芝告訴，檢察官亦未起訴），徒手竊取孫桂芝所有之女用勞力士手錶1只、黃金金飾1批、現金新臺幣（下同）6千7百元得手。隨後於同年3月4日晚上9時許，至不知情之 張捶銅 （起訴書於犯罪事實欄誤載為「 張垂銅 」）設於彰化縣彰化市○○路○○○號之「互助當鋪」典當上開手錶，得款7萬元（事後孫桂芝以7萬2千元買回），其餘金飾則變現得款7、8萬元，皆與所竊得之上開現金一同花用殆盡。嗣經孫桂芝報案後，為警調取路口之監視器錄影畫面而循線查獲。
二、案經前臺中縣警察局烏日分局、臺中市警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長，核轉臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定（得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本案中公訴人所提出之證人即被害人陳明生、孫桂芝、證人陳伯彥、張捶銅之警詢陳述，及贓物責付保管單（證人張捶銅簽立）、贓物認領保管單（證人孫桂芝簽立）、當票各1紙、警員之職務報告2份，均屬被告呂嘉銘以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告於原審及本院審理中，同意作為證據，且本院審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況，亦均認為適當，復與本案待證事實具有關聯性，並經本院於審理時依法定程序予以調查，故均得作為證據。
(二)本案中公訴人提出之路口監視器畫面翻拍照片，及警員據報後至失竊現場勘查時拍攝之現場蒐證照片，分別為縣、市○○於路口架設之監視器及警員於勘查現場時，透過錄影、照相設備對現場景物、特徵拍攝所形成之機械性紀錄，再還原於照相紙上，因其拍攝之情形與相片所呈現之內容，是藉由錄影、照相設備之正確性來加以保障其內容之一致性，並非人對現場情形之言詞描述本身，故非屬供述證據，自皆無傳聞法則之適用；且對此等證據，被告亦不爭執有違法取得之情形，本院復查無不得作為證據之情況，復與本案待證事實具有關聯性，故均得作為證據。
(三)再按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款規定甚明。本案中公訴人提出之車籍查詢基本資料，係辦理交通監理業務之公務員職務上製作之紀錄文書，被告不爭執證據能力，復查無顯不可信之情況，依上述規定，自亦得作為證據。
(四)又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，凡此，為法院辦案職務上所已知之事實。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力(最高法院96年度台上字第2860號判決參照)。公訴人所提出之內政部警政署刑事警察局99年4月8日刑紋字第0990045106號指紋鑑定書，符合上開規定，且被告亦同意有證據能力，故得作為證據。
二、上開犯罪事實，迭據被告於偵查中及原審、本院審理時坦承不諱，其中前揭犯罪事實一(一)部分，並有證人陳明生、陳伯彥之警詢指述可證，及監視器畫面翻拍照片4張（見中縣烏警偵字第0990014205號卷《下稱：警卷㈠》第9、10頁）、現場蒐證照片28張（見彰化地檢署99年度偵字第10580號卷《下稱：偵卷㈠》第29至33頁）、車籍查詢基本資料1份（見警卷㈠第13頁），以及警員之職務報告1份（見警卷㈠第7頁）等在卷可參；另前揭犯罪事實一(二)部分，核與證人孫桂芝、張捶銅於警詢證述之情節相符，復有監視器畫面翻拍照片3張（見中分六警偵字第0990012496號卷《下稱：
警卷㈡》第17、18頁）、現場蒐證照片8張（見臺中地檢署99年度核退字第704號卷《下稱：偵卷㈡》第14至17頁）、車籍查詢基本資料1份（見警卷㈡第19頁）、當票1紙（見警卷㈡第12頁）、贓物責付保管單及贓物認領保管單各1紙（見警卷㈡第14、16頁）、警員之職務報告1份（見偵卷㈡第6頁），及內政部警政署刑事警察局99年4月8日刑紋字第0990045106號指紋鑑定書1份（見警卷㈡第25、26頁）等在卷可憑。足認被告之自白與事實相符，可以採信。是本案事證明確，被告上開二次竊盜犯行，均堪以認定。
三、論罪科刑部分
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第321條第1項第1款規定，已於100年1月26日經總統公布修正，並自公布日施行。修正前刑法第321條第1項第1款係規定：「於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。」，「處6月以上、5年以下有期徒刑」；修正後則規定為「侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。」，「處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，經比較結果，修正後已不論日間或夜間侵入住宅竊盜，均加重處罰，顯較修正前之僅限於夜間侵入住宅竊盜始加重處罰，已放寬其加重處罰條件，且其法定刑度，亦從原未有得併科罰金，提高為得併科罰金，足見修正後之規定不利於被告（亦即如依修正後之規定，被告上開犯罪事實一(一)所示犯行，應論以修正後刑法第321條第1項第1款之侵入住宅加重竊盜，另上開犯罪事實一(二)所示犯行，應併論以修正後刑法第321條第1項第1款之加重竊盜），是本案被告所犯二罪，犯罪事實一㈠部分應依刑法第2條第1項前段規定，適用刑法第320條第1項之規定；犯罪事實一㈡部分應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前刑法第321條第1項第2款之規定。
(二)另按刑法第321條第1項第2款規定，將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，則所謂「門扇」，應專指門戶而言，亦即指分隔住宅或建築物內外間之出入口大門而言，而所謂「其他安全設備」，則指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念，足認為防盜之一切設備而言，窗戶屬之；又其所謂「毀越」，則指毀損與踰越而言（最高法院25年上字第4168號判例要旨參照）。本案被害人孫桂芝住宅之窗戶，具有防閑作用，屬於安全設備無訛。
(三)核被告所為，就前揭犯罪事實一(一)所示之犯行，係犯刑法第320條第1項之竊盜既遂罪；就前揭犯罪事實一(二)所示之犯行，係犯修正前刑法第321條第1項第2款之踰越牆垣、安全設備竊盜既遂罪，檢察官於起訴書就此部分之論罪，雖僅提及「踰越牆垣竊盜」一節容有疏漏併此敘明，另被告就前揭犯罪事實一(二)所為，雖涉有刑法第321條第1項第2款規定之多種加重情形，但仍屬一罪，僅併予論處即可（最高法院24年上字第418號判例參照），均併此敘明。被告所犯上開二罪間，犯意各別，為數罪，應予分論併罰。
四、原審法院因認被告之罪證明確，適用刑法第2條第1項前段、第320條第1項、修正前刑法第321條第1項第2款、刑法第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告曾有施用毒品、竊盜及侵占等犯罪前科（不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，素行不佳；其因缺乏生活貲財，卻不思以正當方法掙取，竟無視法紀，率而侵入他人住宅竊取財物，未能尊重他人之財產權，復破壞社會之安寧秩序，造成被害人受有損害，所為實有可議；但念及被告於犯後，能坦承犯行，惟未賠償被害人所受損害，暨斟酌其犯罪之動機、目的、手段、國小畢業之智識程度及所生危害等一切情狀，各量處有期徒刑5月、有期徒刑1年4月，定應執行有期徒刑1年7月，說明公訴人求為對被告上開犯行各量處有期徒刑6月、1年8月，並定應執行刑有期徒刑2年，尚嫌過重，及說明被告雖未有穩定之工作，公訴人並未舉證被告之懶惰成習，或即該當於被告有竊盜習慣，及更生人於服刑完畢重返社會後，能否當然謀得正職，所涉問題多端，或因就業市場人浮於事謀職不易，此從我國乃至世界各國仍存在一定比例之失業人口，可徵甚明；或因僱主對更生人存有疑慮而接受度不高，以致謀職碰壁，是自不得以被告未有固定工作、曾有竊盜前科及再犯本件竊盜罪，乃至於對被告所為竊盜行為之嫌惡等情，即遽認被告已有竊盜習慣，認並無對被告宣告強制工作之必要。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。檢察官依告訴人之請求，以被告所出售之金飾實際得款非7、8萬元，指摘原審量刑過輕，惟未提出任何被告得款應高於上開款項之事證，其上訴為無理由；應予以駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國100年6月15日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官黃小琴法官陳如玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳信和中華民國100年6月15日