裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第663號刑事判決
裁判日期：民國100年06月15日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第663號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告劉美金指定辯護人徐曉萍律師被告鍾作勳
（現另案於法務部矯正署臺中監獄臺中分監執行中）選任辯護人 江銘栗 律師上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第3657號 中華民國 100年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第15798號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨係以：被告劉美金因懷疑 童福 財之女友 黃月泳 於民國（下同）99年2月間至其位於臺中市○○區○○路○○○巷○號之住處竊取其財物，遂於99年4月中旬某日，夥同被告鍾作勳欲前往 童福財 位於臺中市○○區○○路○○○巷○○號之住處找童福財理論，並由被告鍾作勳攜帶客觀上足以危害人之生命、身體安全之空氣槍（未具殺傷力，槍枝管制編號：0000000000號）1支作為犯罪工具。嗣由被告劉美金駕駛其向不知情之 許秉旻 借來之自用小客車搭載被告鍾作勳前往，2人在童福財位於上址住處附近即臺中市○○區○○路○○號之文惠幼稚園前遇到童福財，竟意圖為自己不法之所有，共同基於強盜之犯意聯絡，由被告鍾作勳拿出前開空氣槍抵住童福財之胸部，以此強暴方式，至使童福財不能抗拒，再由被告劉美金強取得童福財身上之包包（內有現金新臺幣4、5百元），因認被告2人均係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器加重強盜罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例參照）。
三、公訴人認被告2人涉有加重強盜罪嫌，無非係以被告劉美金之警、偵訊供述、被告鍾作勳於99年5月8日偵查供述、證人童福財之警、偵訊證詞、證人許秉旻之偵訊證詞及扣案之空氣槍（槍枝管制編號：0000000000號）為其主要依據。訊據被告劉美金、鍾作勳均堅決否認有何上開強盜犯行，被告劉美金辯稱：我不認罪，是黃月泳於99年3月21日當天偷我的錢，當時我不在，鍾作勳在，我回來要把錢放進存錢筒時，發覺存錢筒裡面的2萬5千元到2萬8千元不見了，我問鍾作勳他說他不知道，他在睡覺，我問他為何錢會不見了，鍾作勳說黃月泳有過來，是黃月泳偷拿走了，我要鍾作勳與我一起去找黃月泳出來，後來鍾作勳打電話給黃月泳，黃月泳說晚一點要過來處理，結果我在家等了她一天，她都沒有來，隔天99年3月23日，我叫鍾作勳一定要陪我去文惠幼稚園門口找黃月泳，因為童福財家住在附近，我叫鍾作勳拿我孫子的BB槍，我拿電擊棒，我跟鍾作勳說，如果童福財發現BB槍是假的話，我也要用電擊棒電他，絕對要把錢要回來，後來我看到童福財、黃月泳二人騎機車回來，我就跟黃月泳說把我的錢還給我，她說她沒有拿，我跟她說不要說那麼多，我要對她搜身，後來我在黃月泳身上發現她背著類似放手機的包包，我就把該包包拿起來看，我問她這是什麼，她說這跟我沒有關係，我跟她說怎麼沒有關係，妳拿我的錢去買海洛因，我把海洛因拿著，我先打童福財二巴掌，還用電擊棒打他的膝蓋一下，我就叫鍾作勳走，這段期間鍾作勳只是拿著BB槍抵住童福財的背，我也不知道後來怎麼變成我們在販賣毒品，我只有拿黃月泳身上的毒品來抵帳等語。被告鍾作勳辯稱：黃月泳是有到劉美金家偷東西，但是我並沒有跟劉美金去找童福財，這是無中生有，是童福財和劉美金之間有仇隙等語。
四、證據能力部分：㈠按共同被告對於其他被告之案件而言，為被告以外之第三人
，本質上屬於證人，惟法院若已使該共同被告立於證人之地位，接受其他共同被告之詰問，則因共同被告業經以證人之身分於審判中具結陳述，並給予解釋或否認之機會，而其他共同被告亦經給予對該共同被告就此事項詰問之機會，則共同被告於警詢、檢察官訊問時及審判中以犯罪嫌疑人或被告身分所為陳述，自有證據能力，而得採為證據（最高法院97年度台上字第6162號判決要旨參照）。又按刑事訴訟法第158條之3規定「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力（最高法院96年度台上字第3827號、97年度台上字第2175號判決要旨參照）。經查，共同被告劉美金、鍾作勳於警詢時以犯罪嫌疑人身分或於偵查中以被告身分所為之陳述，因其等當時身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，則其等於該案中非以證人之身分之陳述，因無顯有不可信之情況，且原審已依證人身分傳喚共同被告劉美金、鍾作勳到庭，並由被告鍾作勳、劉美金及其等辯護人對其等進行詰問，檢驗核實上開共同被告劉美金、鍾作勳之供述過程（知覺、記憶、表現、敘述是否有誤謬、誇張及誤解，與在傳達過程中是否有受扭曲之虞）及其供述內容是否屬實可信及其證明力如何，洵已足保障被告鍾作勳、劉美金之訴訟防禦權及詰問權，則前揭共同被告劉美金、鍾作勳非以證人身分於警詢、偵查筆錄，均有證據能力。
㈡按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求
發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據法定程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據，又詰問權之行使乃當事人之權利，亦得由當事人捨棄之。經查，證人童福財、黃月泳、許秉旻、 林銘忠 等人於偵查中向檢察官所為之陳述，均經具結，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告2人於偵查程序中為詰問，但被告2人已於原審及本院對證人童福財及於本院對證人許秉旻補正詰問程序，而完足為經合法調查之證據，而證人黃月泳經本院傳喚未到庭，證人林銘忠則未經聲請傳喚詰問。按上開證人在檢察官偵查時，均係以證人之身分，經其等具結擔保其等證述之真實性，亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響上揭證人心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，是其等於檢察官偵訊中之證述，自均有證據能力。
㈢按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校
或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號刑事判決要旨參照）。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一就鑑定事項有特別知識經驗者。二經政府機關委任有鑑定職務者」，又同法第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號刑事判決要旨參照）。本件卷附內政部警政署刑事警察局99年10月12日刑鑑字第0990125876號鑑定書（見偵查卷第137頁、第138頁），係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示而送請該鑑定單位就扣案槍枝是否具有殺傷力進行鑑定所得結果，並載明其鑑定之方法，為該鑑定機關本於專業知識及經驗所得之結論，自可憑信。是上開鑑定書，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條之規定，且經本院依刑事訴訟法之規定踐行調查證據程序，應具有證據能力。
㈣按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人
於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告劉美金、鍾作勳及其等辯護人未對本院下述其餘所引用之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
㈤卷附之照片及扣案之空氣槍（槍枝管制編號：0000000000號
），因不具供述性，屬於非供述證據，並無傳聞法則之適用，應與一般證物相同處理，並已經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。
五、經查：㈠按被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符
，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，自難遽採為論罪科刑之根據（最高法院61年台上字第3099號判例參照）。查證人童福財於警、偵訊、原審及本院之證詞，有以下之瑕疵：
⒈證人童福財於警詢、偵查、原審均證稱：被告2人案發當天
是駕駛一輛深色的雅哥廠牌的自小客車等語（見偵查卷第43頁、第75頁、原審卷第121頁背面）； 嗣其 於本院則證稱：
（問：你看到劉美金、鍾作勳時，他們有開車來嗎？）我沒有看到他們開車來，他們兩個就站在那邊，是他們走的時候，我有聽到他們開車的聲音。（問：你有無看到那輛車？）我沒有，因為那時我才剛被槍抵住過，我嚇到了，但是我有聽到車子的聲音，因為她都是開雅哥的車，所以我就想說她是開她那輛雅哥的車等語（見本院卷第100頁）。是證人童福財就此前後所述，並不一致，已非無疑。且依證人許秉旻於偵查及本院所證稱：99年3月間，鍾作勳介紹劉美金將車號00-0000號喜美雅哥自小客車交給我修理，我於99年4月24日在我的修車廠交還，當時劉美金和鍾作勳一起過來，劉美金順便將我借給她的代步車黑色的NISSANCEFIRO開回來還我等語（見偵查卷第153頁、第154頁、本院卷第97頁）觀之，被告劉美金所有3R-4273號喜美雅哥自小客車於案發當時係交由證人許秉旻修理中，並非由被告劉美金使用甚明。證人許秉旻復於本院證稱：（問：你給劉美金代步的CEFIRO車輛跟她送修的喜美雅哥車輛的顏色不同？）不一樣。（問：明顯不一樣？）不一樣，我確定。（問：在劉美金將車輛交給你維修到你交車這段期間，她這中間都沒有跟你把車取回去開？）沒有，那車就一直放在我那邊修理，因為這台車不是一些小問題，是要全台烤漆，所以花了一、兩個月的時間等語（見本院卷第98頁），顯見證人童福財於警詢、偵查、原審所證稱：被告2人案發當天是駕駛一輛深色的雅哥廠牌的自小客車等語，並非事實。
⒉證人童福財於原審證稱：劉美金係於強盜當時才講黃月泳去
她家偷錢的事情等語（見原審卷第121頁背面）； 嗣於 本院則證稱：被告劉美金於案發之前已跟我說過黃月泳去她家偷錢的事情，我也有問過黃月泳，黃月泳說沒有這件事等語（見本院卷第101頁）。是證人童福財就此前後所述，亦不一致，不得遽採。
⒊又證人童福財於偵查中證稱：（問：你事後有無問黃月泳，
她是否有去拿劉美金的存錢筒？）我有問黃月泳，她說她沒有拿劉美金的存錢筒等語（見偵查卷第75頁）；嗣其於原審亦證稱：（問：你剛剛說劉美金強盜你的時候，是說因為黃月泳去她家偷拿錢，你事後有無問黃月泳這件事？）我回去有問，黃月泳說沒有這回事等語（見原審卷第121頁背面）。然其於本院則證稱：（問：依據你之前的證述，你說你被搶以後你有再去問黃月泳，但黃月泳說你並沒有跟她講你有被搶；對此，你有何意見？）沒有，是被搶之前吧。（問：被搶以後你有跟黃月泳講？）沒有等語（見本院卷第103頁背面）。是證人童福財就此前後所述，亦不符合，尚非可採。
㈡又刑事訴訟法係採自由心證主義，對於認定犯罪事實所憑之
證據種類並未設有限制，被害人之陳述固亦得採為認定犯罪事實之證據資料，然而其為訴訟上之證明，仍應調查其他補強之證據，以證明其陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑，始得據為有罪之認定（最高法院83年度台上字第3411號判決參照）。查證人童福財於本院證稱：（問：你有無證據證明你被劉美金、鍾作勳搶？有沒有人知道？）沒有等語（見本院卷第104頁）。且證人即臺中市警察局刑警隊偵辦本案之偵查 佐林銘忠 於偵查中證稱：（問：當時有無調閱文惠幼稚園前的監視器？）沒有，因為時間已經隔很久，而且我們後來有帶童福財去現場看，沒有看到有監視器等語（見偵查卷第120頁）。是證人童福財並無法提出其他證據以資證明其證述為真實，亦查無案發現場附近之攝錄監視器可供佐證，即乏此補強證據證明證人童福財之證述為可採。
㈢而被告劉美金固供稱曾與被告鍾作勳持槍取走童福財之背包
等語。惟被告劉美金之供述並不一致，且與共同被告鍾作勳及證人童福財、黃月泳之證述，亦有不符，分述如下：
⒈被告劉美金於警詢時供稱：警方於99年5月7日執行搜索時所
查獲之毒品，是1個月前，我與鍾作勳至文惠幼稚園前，由鍾作勳持警方所查獲之氣體動力式槍枝在童福財身上的背包內搶過來的等語（見偵查卷第32頁）；嗣其於偵查中證稱：
在文惠幼稚園前面遇到童福財及黃月泳，之後我先拿電擊棒要嚇黃月泳，鍾作勳就拿著BB槍押著童福財叫他不要動，我有跟黃月泳說，妳不要動，妳動的話我就要電妳，而且我有起動電擊棒發出聲音，黃月泳就不敢動，後來我就摸到黃月泳衣服裡面有藏一個包包‧‧‧就看到裡面有海洛因及安非他命‧‧‧我就把海洛因及安非他命拿走等語（見偵查卷第80頁）；嗣其於原審則證稱：鍾作勳說是黃月泳偷拿錢，‧‧‧我跟鍾作勳說要與我一起去找黃月泳出來，後來鍾作勳打電話給黃月泳，黃月泳說晚一點要過來處理，結果我在99年3月22日當天等了她一天她都沒有來，隔天23日我叫鍾作勳一定要陪我去文惠幼稚園門口找黃月泳，‧‧‧，後來我看到童福財、黃月泳二人騎機車回來，‧‧‧，後來我在黃月泳身上發現揹著類似放手機的包包‧‧‧等語（見原審卷第39頁）。是由被告劉美金之上開供述觀之，不僅所述案發時間不一致（先稱係於99年5月7日前1個月前，後稱係於99年3月23日），且究係自證人童福財抑或自證人黃月泳處取走內裝有毒品之包包，所述亦有未符，已非無疑。
⒉再者，被告劉美金雖供稱案發當時，證人黃月泳亦在場等語
，然此為被告鍾作勳所否認，且與證人童福財始終證述證人黃月泳當時並未在場之情不符，又證人黃月泳於偵查中亦證稱：我沒有與童福財一起到文惠幼稚園前面，遇到被告劉美金及鍾作勳等語（見偵查卷第130頁）。是被告劉美金此部分供述，均與被告鍾作勳及證人童福財、黃月泳之證述不符，自不得遽採。
⒊又被告劉美金係供稱從童福財或黃月泳搶得袋子內裝之毒品
，然證人童福財所述遭被告劉美金、鍾作勳共同強盜的財物，為其身上的側背包內之4、5百元現金、紙、筆等物；被告劉美金供稱其案發當天亦有持電擊棒，然證人童福財均未為此證述。另被告劉美金供稱案發當日，童福財與黃月泳係騎機車回來，然證人童福財則證稱其係步行外出購物，亦有未合。
㈣再者，本案乃因警方於99年5月7日持臺灣臺中地方法院99年
度聲搜字第1746號毒品案件搜索票，在臺中市○○區○○路266之8號前對被告劉美金執行搜索，當場在被告劉美金身上扣得海洛因5小包、安非他命3小包，被告劉美金於99年5月8日警詢時先供稱：我身上扣得之8小包毒品，係鍾作勳的，我不讓鍾作勳施用，才藏在自己的背包內等語（見偵查卷第28頁）；嗣警員以證人童福財、黃月泳供稱有向被告劉美金購買毒品之事詢問被告劉美金，被告劉美金旋改口供稱：證人童福財、黃月泳供稱向我購買毒品不實在，是他們兩個自己在賣毒品，鍾作勳所施用的毒品也是跟他們買的，搜索時查獲的毒品，是在1個月前，我跟鍾作勳在文惠幼稚園前面，由鍾作勳持警方查扣的氣體動力式槍枝，在童福財身上的背包內搶過來的等語（見偵查卷第31頁、第32頁）。是依被告劉美金上開警詢筆錄內容觀之，被告劉美金會供稱有與被告鍾作勳持槍強取童福財之背包，係因聽聞警員詢其有關證人童福財、黃月泳指證其販毒之答辯時，始為此供述甚明；再從被告劉美金係供稱其強取得童福背包內之毒品，並非如證人童福財所述背包內之4、5百元現金、紙、筆等物觀之，即難排除被告劉美金為上開供述之動機，乃為其涉嫌販賣毒品罪所為之脫罪之詞，非得遽採。
㈤而被告鍾作勳於99年5月8日偵查中雖供稱：（問：為何警方
在劉美金身上背包內查獲海洛因五小包及安非他命三小包？）這些毒品是劉美金的，劉美金擔心我施用過量，會分一小包一小包給我施用，童福財有在賣毒品，可能與劉美金有重疊到，童福財也有拿槍向劉美金恐嚇取財過，劉美金受不了，就約我去買警方查獲之動力槍枝，做為防身之用，劉美金身上之毒品，是劉美金以持另外一支瓦斯槍以恐嚇方式向童福財拿毒品的等語（見偵查卷第70頁、第71頁）。但被告鍾作勳於原審則證稱：（問：你為何在99年5月8日偵查中曾經供述劉美金身上的毒品是劉美金拿瓦斯槍恐嚇童福財取得的？）我有這樣說過，原因是那時候要送法院時，劉美金叫我配合她，說這樣販賣毒品可以脫罪，我當時毒癮發作，沒有細想，就配合她，可是後來她卻說我是跟她一起去行搶的，現在我販賣毒品已經成立，我不想再背這莫須有的強盜罪。（問：當時劉美金是如何跟你說要你配合？）她說毒品是從童福財那邊搶來的。（問：用瓦斯槍恐嚇的事情，是劉美金要你這樣說，還是你自己編的？）她是說拿假槍，因為被查扣的是瓦斯槍，所以我就說是拿瓦斯槍。（問：99年5月7日劉美金皮包裡面查獲的海洛因、安非他命如何來的？）我不知道毒品如何來的。（問：劉美金有沒有跟你提過她被查獲的毒品，與童福財、黃月泳有無關係？）沒有跟我說過等語（見原審卷第124頁）。是被告鍾作勳已經明確說明99年5月8日偵查中，係受被告劉美金唆使以為可以因此脫免販賣毒品罪嫌，始上開不實之供述；再對照如前所述，被告劉美金上開警詢供述之動機，並不排除係其涉嫌販賣毒品罪所為之脫罪之詞，是被告鍾作勳於原審之上開證述，尚非全然無稽，且被告鍾作勳於該日偵查中亦僅供稱：劉美金身上的毒品，是劉美金持另外1支瓦斯槍以恐嚇方式向童福財拿毒品的等語，並未具體供稱於本案起訴之時間、地點持槍與被告劉美金共同強盜，是尚難僅憑其於偵查中該簡短之供述，即對被告劉美金、鍾作勳為不利之認定。
㈥又依卷附臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第14641號被
告劉美金違反毒品危害防制條例案卷內證人黃月泳之證詞及通訊監察譯文，證人黃月泳於99年5月18日偵查中證稱：（（提示99年3月29日通聯）其意為何？）這是我與劉美金的對話，我跟她說要買2000元的海洛因，劉美金叫我去松竹路附近，是劉美金將毒品交給我，我有給她1500元，她也說不足的500元不用給了等語（見原審卷第96頁），而證人童福財於原審證稱：我於99年5月18日警詢時說，我幫劉美金運送毒品約在99年2、3月間，劉美金於99年2、3月間，並沒有質問過我有關黃月泳去她家偷錢的事情，是強盜我的時候才講等語（見原審卷第121頁背面），是若證人黃月泳確實有如起訴書所載於99年2月間到被告劉美金家偷錢的事實，衡情被告劉美金豈有於99年2、3月間，仍與證人童福財、黃月泳正常往來，而未曾質問黃月泳行竊之事，且還肯減免證人黃月泳向其購買海洛因之價金？足見證人童福財、被告劉美金有關本案強盜罪之證詞、供述，均屬可疑而不可信。
㈦另扣案之空氣槍係被告鍾作勳於99年5月7日21時40分許，在
臺中市○○區○○路266之8號前，為警所查獲。嗣經送鑑定結果：該空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係氣體動力式槍枝，以填充氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試三次，其中彈丸（直徑6.0mm、重量0.88g）最大發射速度為53公尺/秒，計算其動能為1.2焦耳，換算其單位面積動能為
4.2焦耳/平方公分，依殺傷力之相關數據即日本科學警察之研究結果及對活豬作射擊測試結果，該扣案之空氣槍之彈丸單位面積動能並不足以穿入人體、豬隻皮肉層，有內政部警政署刑事警察局99年10月12日刑鑑字第0990125876號鑑定書附卷可憑（見偵查卷第137頁、第138頁）。是該扣案之空氣槍並不具殺傷力甚明。而據被告鍾作勳於99年5月8日警詢時供稱：該空氣槍是我於99年5月6日9時許，在臺中市○○區○○路跳蚤市場所購買的等語（見原審卷第103頁），則證人童福財指證其遭強盜財物時，該空氣槍尚非被告鍾作勳所持有，復查無積極證據足資證明被告鍾作勳於本案案發當時已持有該空氣槍，自無法以該扣案之空氣槍為不利於被告劉美金、鍾作勳之認定。
㈧綜上所述，證人童福財於警、偵訊、原審及本院之證詞，尚
有瑕疵，又無法提出其他證據以資證明其證述為真實，且被告劉美金之前後供述並不一致，復與共同被告鍾作勳及證人童福財、黃月泳之證述，亦有不符；而被告劉美金供稱有與被告鍾作勳持槍強取童福財背包之毒品，並無法排除係為其涉嫌販賣毒品罪所為之脫罪之詞，且被告鍾作勳於原審證述其於99年5月8日偵查中所言，係受被告劉美金唆使而為不實供述，並非完全無據，又其上開偵查中所言並未具體供稱於本案起訴之時間、地點持槍與被告劉美金共同強盜；復查無積極證據足資證明被告鍾作勳於本案案發當時已持有該空氣槍，自均無法為不利於被告劉美金、鍾作勳之認定。是本院依所有卷附證據資料判斷，並無法達到確信被告劉美金、鍾作勳有公訴人所指上開加重強盜犯行之程度，本院復查無其他積極證據足資證明被告劉美金、鍾作勳犯罪。則本案既無確切之證據而有合理之懷疑存在，即難遽採為不利被告劉美金、鍾作勳之認定；檢察官上訴猶以被告劉美金警詢時所供，核與證人童福財於警詢、偵查及審理中部分證述之情節相符，且有扣案之空氣槍等為證，並未提出新事證以供本院調查，本院參酌現存之證據，認為尚不足以證明被告劉美金、鍾作勳確有檢察官所指上開犯行，是被告劉美金、鍾作勳之犯行尚屬不能證明。原審以不能證明被告劉美金、鍾作勳犯罪，而依刑事訴訟法第301條第1項規定，諭知無罪之判決，經核認事用法，並無不合，檢察官上訴意旨認應就被告劉美金、鍾作勳予以論罪科刑，而指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王寧懷到庭執行職務。
中華民國100年6月15日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官楊真明法官王國棟以上正本證明與原本無異。
檢察官得於10日內上訴。
被告均不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖昭容中華民國100年6月15日