裁判字號：臺灣高雄地方法院100年易字第1618號刑事判決
裁判日期：民國100年12月19日
裁判案由：電子遊戲場業管理條例
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度易字第1618號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告洪麗香上列被告因電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第11416號），本院判決如下：
主文洪麗香犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之電子遊戲機「抓娃娃機」肆臺（含IC板肆塊）及新臺幣柒佰陸拾元，均沒收之。
事實
一、洪麗香明知其並未依電子遊戲場業管理條例規定向主管機關辦理營利事業登記及申請營業級別證，依法不得經營電子遊戲場業，竟基於非法經營電子遊戲場業之集合犯意，自民國99年9月1日起，向 郭建能 租用高雄市○○區○○街○○號「東急文具行」門口處，擺設電子遊戲機具（即俗稱娃娃機，下稱上開娃娃機台）4台，供不特定人投幣把玩，其把玩方式為顧客每投入新臺幣（下同）10元硬幣1枚即得利用機台上之搖桿上下左右移動，將機台內之爪子移到散落之不等價物品上方，再按下機台上之抓取鈕，使爪子落下抓取物品，爪子再自動昇起移至掉落孔上方並鬆開爪子以使物品掉落，以此種依賴操作機具之技術熟練度及射倖性之方式供顧客娛樂消遣。嗣為警於100年3月4日晚間8時許，在「東急文具行」前當場查獲，並扣得上開抓娃娃雞4台（含IC板4片）及10元硬幣76枚（合計共760元）等物。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，因均經當事人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時並無不合法定程序之情形，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。
貳、認定被告有罪所憑之證據及理由：
一、訊據被告洪麗香固坦承未曾依規定辦理電子遊戲場營利事業登記，仍在前揭時、地，擺放上開娃娃機台供不特定人娛樂把玩之事實，惟矢口否認有何違反電子遊戲場業管理條例之犯行，辯稱：其所擺設之機台貼有選物販賣機公會的標章、且有標示保證取物之售價，並非「娃娃機」之電子遊戲機台，故其並無違反電子遊戲場業管理條例之犯行云云。經查：㈠被告未曾依規定辦理電子遊戲場營利事業之登記，且被告自
99年9月1日起，向郭建能租用高雄市○○區○○街○○號「東急文具行」門口處，擺設上開娃娃機台4台，於100年3月4日晚間8時許，為警查獲，且查獲當時上揭電子遊戲機有插電營業，機具運作正常等情，為被告所不否認，且經證人即取締員警 吳忠楠 於本院審理中，及證人 郭建成 、郭建能於偵查中，證人即東急文具行店員 林姿瑩 於警訊時證述明確，並有高雄市政府警察局苓雅分局（臨檢）報告表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、保管條及扣案物品照片13張、現場查獲照片21張在卷可按（參警卷第6、8～12頁、13-31頁）租賃契約1份（警卷32頁），是此部分之事實，堪以認定。
㈡按所謂選物販賣機，係由消費者以選物付費方式直接取得陳
列販售商品，採對價取物方式，無涉「射倖性」，故非屬電子遊戲機。但如提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品（如絨布玩具等）之遊戲機具，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，非採對價取物方式，具有「射倖性」，則屬電子遊戲機。有經濟部98年2月26日函示明確。
本件被告擺放之上開娃娃機台4台（機台編號6968、6972、6
967、6969），保證取物的金額分為1280元、300元、650元、500元（即投入上開金額後必可取得一物品）等事實，為證人即取締員警吳忠楠於本院審理中證述明確（本院卷14頁），並有高雄市政府警察局苓雅分局（臨檢）報告表在卷可證（參警卷第6頁）；而被告於上開娃娃機台內所販售之商品，並非全部商品等值，部分價值有達保證取物價格，部分商品價值則未達保證取物價格之情，亦據被告於本院審理中自承：「各機台裡面所放各項物品不等價。機台裡面所放物品裡面有些物品是有到保證取物價格，如1280元那台我有放入兩個行車紀錄器，但是裡面也有沒有到達保證取物價錢的物品。每次投幣10元，若是沒有投到保證取物的價錢，機台內的錢是否屬於我的」等語不諱（本院卷第17頁），且觀機台照片顯示，機台內物品多為小型布偶，小型玩具，塑膠手機吊飾等單價甚低之商品，故被告上開娃娃機台內販售之商品種類、價值均有所不同，然其卻僅標示其中單價最高物品之售價，站在一般消費者之觀點，該機台既未標示全部之售價，亦未保證投入即可取得單價較低之商品，消費者於投入金錢操作數次失敗後，通常即萌生退意而離去，此即與經濟部上開函文所指「選物販賣機」對價取物之性質有別；且該機台如操作者（消費者）其程度夠熟練或夠幸運，將可以低於定價保證之金額取得機台內商品，惟如操作者（消費者）中途放棄投幣夾取，所投入之金額則歸機台所有人（即被告）所有一節，亦據被告陳述甚明（本院卷第17頁），在須投入1280元、300元、650元、500元之高價方可保證取物之設定前提下，此無異於鼓勵消費者持以小博大之僥倖心態把玩本件娃娃機台，期以低於保證售價之花費而取得物品，並承受可能損失金錢仍無法順利取物之射倖活動，自具有一定之「射倖性」存在。從而，本件上開娃娃機台既非對價取物，又具射倖性，自屬經濟部函文中所指之「電子遊戲機」至明，故被告辯稱：其所有上開娃娃機台，並非電子遊戲機云云，洵屬無稽。
㈢被告又辯稱：其所擺設之機台係有選物販賣機公會的標章，
標章雖逾期，但已在申請中，且有標示售價，故屬選物販賣機而非電子遊戲機云云，並提出證明書、貼證申請證明書、經濟部函示說明選物販賣機並非電子遊戲機之函文多份為證，然觀經濟部函文內容，判斷是否係經濟部電子遊戲機評鑑委員會所評鑑非屬電子遊戲機之「選物販賣機」之認定標準在於該機具是否具有「射倖性」，亦即若該機具之功能係對等價格販賣商品，而公開商品價格、提供公平機率，並貼有公會證照、商品售價、操作說明，使消費者操作時能從機具外觀、證照標示、價格標示明瞭該機具係以販賣商品為目的，則不具有射倖性，而屬「選物販賣機」；反之，若該電子機具僅是外觀相似，但非以販賣物品為目的，而無公開等額、機率等額之設計，或未貼有公會管理證照、標價等標示，僅係使消費者投入金額把玩，以操作技巧來博奕商品，則具有射倖性，不能認為係「選物販賣機」，自應依電子遊戲場業管理條例辦理事業登記。申言之，選物販賣機之所以能被評鑑為非屬電子遊戲機，乃在於該機具供消費者操作時係以等價販賣商品為目的，而非由消費者憑其操作技巧及射倖性來博奕物品，此項區別與其由何公司生產無涉，縱該機具經公司生產設計於一定時間投入設定金額時有強爪功能等，尚非選物販賣機之充分條件，仍須貼有相關憑證、說明、商品標價，使消費者明瞭機具目的係供其以對等價格取物，始能謂為選物販賣機。申言之，選物販賣機之特性在於係「對價取物」，且不具「射倖性」，以此與非「對價取物」且具有「射倖性」之電子遊戲機作區別，已如前述，故被告之上開娃娃機台，既非對價取物，且具有射倖性，核屬電子遊戲機台等情，已經本院認定如上，自不以上開娃娃機台張貼公會證照（已過期）及標示最高之商品售價等作為，即使性質變為合法之選物販賣機。更遑論上開娃娃機之標章業已過期（有效期限99年12月31日）一情，為證人即取締員警吳忠楠於本院審理中證述明確（本院卷13頁背面），並有現場查獲照片4張為證（警卷21-24頁），且被告復將上開娃娃機之物品掉落口以厚紙板將掉落口封閉三分之一，有照片4張在卷可參（警卷25-28頁），而有改造加工之結構修改行為，更無從以上開已過期之標章為己合法之論據。再被告倘主觀上認為其所擺設之機具係等價販賣之「選物販賣機」，則在放置商品之選擇，理當擺放價格相去不遠之商品，且於設定保證取物之金額時，應考量一般消費者願意投入之金錢、時間而為之設定，又豈有於機台內擺放價值相差數十倍、甚至數百倍之商品，且保證取物之金額又設定為1280元、300元、
650元、500元之高價？以消費者投入10元可把玩1次來計算，消費者竟要把玩將近30次至128次方可出現保證取物之情況，此又何能期待一般具有正常智識之消費者願意花費大量金錢、時間來取物？益見被告係以設定保證取物之高價，並擺設價值不等之商品，令消費者基於射倖心態不斷投入金錢來博奕商品，另一方面卻張貼選物販賣機公會的標章、商品售價來規避查緝，足徵被告明知其所放置者並不符合經濟部所稱之「選物販賣機」，猶基於非法經營電子遊戲場業之犯意而擺放前揭電子遊戲機台等情，已至為顯明，從而，被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，亦不足採。
㈣綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯均不足採，其上開犯行，堪以認定。
二、核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條，未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條規定論處。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。查被告同一經營電子遊戲場業之營業行為，雖自99年9月1日起至100年3月4日晚間8時許為警查獲時止，然上開行為，本質上即含有反覆為之特質，並具有場所、時間密接性，足認被告自始即基於反覆實施之犯意，應屬具有預定同種類行為將反覆實行之集合犯，均應包括性地論以一罪。審酌被告為圖謀己利，未經許可即擅自經營電子遊戲場業，所為實有不該，且犯後否認犯行，態度非佳，復考量被告擺放之機台數量共計4台，數量非鉅，兼衡其犯罪動機、生活狀況，及並無任何犯罪前科等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又扣案之電子遊戲機「夾娃娃機」4台（含IC板4塊）及機台內現金共760元，分別係供被告犯本罪所用及犯罪所得之物，業經被告於警詢中供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款、第3款規定，予以宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3款，判決如主文。
本案經檢察官張貽琮到庭執行職務。
中華民國100年12月19日
刑事第一庭法官陳億芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年12月20日
書記官鄭於珮附錄本案論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。