臺灣士林地方法院102年度勞訴字第5號民事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院102年勞訴字第5號民事判決

裁判日期：民國102年10月09日

裁判案由：給付薪資等

臺灣士林地方法院民事判決102年度勞訴字第5號原告 邱皇人 訴訟代理人 蘇慶良 律師被告科懋生物科技股份有限公司法定代理人 陳澤民 訴訟代理人 張佳瑜 律師上列當事人間請求給付薪資等事件，本院於民國102年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣肆拾貳萬叁仟零柒拾貳元，及自民國一○一年十二月二十五日起自清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十八，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣肆拾貳萬叁仟零柒拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文。本件原告原起訴請求被告給付短少薪資新臺幣（下同）44萬7,920元、退休金2,61萬4,077元，並聲明「被告應給付原告3,06萬1,997元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，以年息百分之5計算之利息。」，嗣於訴狀送達後，本院審理中，追加請求應休未休之特別休假工資4萬4,792元，並減縮請求退休金之金額為62萬5,854元，且變更訴之聲明為「被告應給付原告111萬8,566元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，以年息百分之5計算之利息。」（本院卷第14頁）。經核原訴與追加、變更之訴均係基於兩造原勞動契約之同一基礎事實，且為減縮應受判決事項之聲明，合於首揭規定，應予准許，先予敘明。
乙、實體方面：
壹、兩造爭執要旨：
一、原告起訴主張：㈠原告自民國80年6月6日起至101年4月30日退休止，任職
於被告公司擔任業務部地區經理。原告於97年12月底前每月本薪（不含津貼）5萬5,990元，惟自98年1月起被告公司未經原告同意，逕自原告每月薪資扣款20％，扣款後每月本薪平均（不含津貼）為4萬4,792元，扣款至原告退休日止，期間共40個月，則以原告97年12月底前每月平均本薪5萬5,990元減去扣減薪資後每月平均本薪4萬4,792元計算，原告短少薪資共計44萬7,920元（〈5,990－44,792〉×40＝447,920）；另原告於退休前之101年度共累積24日之特別休假未休，依勞動基準法第38條第4項、第39條前段規定，原告自得請求被告公司給付特休未休之工資4萬4,792元（55,990×24/30＝44,792）。爰依兩造原勞動契約關係，請求被告公司給付短少薪資44萬7,920元及特休未休之工資4萬4,792元。
㈡又原告自任職日起至退休日止，已年滿55歲，且工作年資已超過15年，合於勞動基準法第53條第1款自請退休之條件。
被告公司於87年7月1日起開始適用勞動基準法規定，嗣後勞動基準法關於退休部分改為新制，伊仍選擇繼續適用舊制。原告自80年6月6日任職起至86年12月31日之退休金14萬5,775元，被告公司業已給付原告，故原告本件請求之退休金計算期間係自87年1月1日起至101年4月30日退休止，可請領之退休金基數為28個月。而原告於退休前6個月即自
100年11月至101年4月之每月薪資係遭被告公司違法減薪，自應以未減薪前之薪資計算平均工資，又原告未減薪之退休前6個月之薪資分別為100年11月為12萬7,812元、100年12月為6萬6,190元、101年1月為6萬4,590元、101年2月為15萬9,960元、101年3月為6萬6,190元、101年4月為6萬5,590元，故原告退休前6個月之平均薪資（含津貼）約為9萬1,722元，則原告可請領之退休金為256萬8,216元（91,722×基數28個月＝2,568,216），扣除被告公司業已給付之退休金194萬2,362元，原告依勞動基準法第55條第1項第1款規定，尚得請求被告公司給付退休金為62萬5,854元。
㈢以上總計，被告應給付原告短少薪資44萬7,920元、特休未
休之工資4萬4,792元及退休金62萬5,854元，共計111萬8,566元等語。
㈣並聲明：⒈被告應給付原告111萬8,566元，及自起訴狀繕
本送達翌日即101年12月25日起至清償日止，以年息5％計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠被告公司因97年發生金融風暴，98年健保局第六度調降藥價
，因此預估98年以後一般藥品利潤有限，被告公司為因應此不利變數，於98年初業務會議，總經理公開向業務和銷售人員宣佈改變薪資結構之經營管理，調整薪資並同時提高季銷售獎金結構，薪資減少20％，銷售獎金則每季最高由3萬元調高至6萬元，100年度續調整最高標至每季10萬元（以下關於97年12月底調整前之薪資結構、獎金辦法稱「舊薪資結構」、「舊銷售獎金辦法」，98年1月調整後之薪資結構、獎金辦法稱「新薪資結構」、「新銷售獎金辦法」）。被告公司於98年初宣告此項薪資結構調整政策時，當場詢問與會業務和行銷人員，現場無人異議，事後亦無人提出異議，直至原告退休前，長達3年多時間，原告亦不曾向被告公司表示異議，並依新薪資結構領取薪資與季銷售獎金，可見原告同意98年調整後之新薪資結構。且實際上，原告自98年第1季至100年第4季以新銷售獎金辦法係領取更多銷售獎金，故新薪資結構及新銷售獎金辦法，對業務人員而言，並非絕對產生減薪之結果，反而可能因此加薪。
㈡原告主張就退休前6個月之平均薪資中採用舊薪資結構之本
薪及新薪資結構之獎金合併計算，已顯有違誤。又，銷售獎金應以所得月份計算，而非發放月份計算，此有被告公司得台北市勞動局以發文字號北市勞動字第00000000000號函覆可稽；是以，被告公司於100年11月所發獎金61,822元對應實際所得月份為99年7至9月此三個月之加總；101年2月所發獎金94,170元對應實際所得月份為100年10至12月此三個月之加總，據此，原告退休前6個月之平均薪資應為6萬6,978元。
㈢退步言，縱原告主張未經其同意遭減薪為是，惟原告既不同
意新薪資結構，則本薪及銷售獎金之計算，皆應回歸「舊薪資結構」及「舊銷售獎金辦法」，不可分割適用。原告在本薪部分擇其有利之舊薪資結構，在獎金部分卻擇其有利之新銷售獎金辦法，原告之請求顯無理由。如按舊薪資結構及舊銷售獎金辦法，原告退休前6個月平均工資應為6萬8,501元（詳本院101年度湖勞調字第41號卷宗〈下稱調字卷〉第20頁反面表格及計算式）。另被告公司係從事藥品批發銷售業，適用勞動基準法時間為87年12月31日，因此按勞動基準法計算原告之工作年資應自87年12月31日起至101年4月3010日原告退休止，原告可請領之退休金基數應為26.5個月，是以，原告可得領取之退休金金額應為1,81萬5,277元（68,501×26.5月＝1,815,277），被告公司業已支付原告194萬2,362元，故原告已溢領退休金12萬7,085元等語。
㈣又原告自80年6月6日起至101年4月30日止任職於被告公
司，工作年資為20年10個月，依勞動基準法第38條第4項規定，應有特休日數為25日，又原告已於101年4月9日及4月10日請兩日特休，扣除已休天數，尚有23日特別休假未休。惟本件兩造勞動契約之終止係因原告自請退休，故非屬可歸責於被告公司原因所致；又，經被告公司仔細查閱公司內部人資相關檔案，並未見原告於退休前曾提出申請特休卻未獲被告公司同意之紀錄，故原告所有應休之特休假係屬其應休能休而不休者，並非因可歸責於被告公司原因而未休完，依行政院勞工委員會79年12月27日（79）台勞動二字第2177
6號函及82年8月27日（82）台勞動二字第44064號函示意旨，被告公司自可不發給原告未休完特休日數之工資。
㈤並答辯聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、本件經兩造整理不爭執事項並協議簡化爭點結果如下：
一、兩造不爭執事項：㈠原告自80年6月6日起至101年4月30日退休止，任職被告公司擔任業務部地區經理。
㈡原告於97年12月31日前每月本薪（不含津貼）為5萬5,990
元（臺灣臺北地方法院101勞訴字第256號卷宗〈下稱北院卷〉第10頁）。
㈢被告公司自98年1月起減少業務部員工（含原告）每月薪資
20％，其中原告於98、99年度每月薪資減少後之本薪（不含津貼）為4萬4,792元，於100年度每月薪資減少後之本薪（不含津貼）為4萬6,000元，於101年度每月薪資減少後之本薪（不含津貼）為4萬7,380元（北院卷第11頁）。
㈣原告在勞工退休金條例施行後，於94年7月1日選擇繼續適
用勞動基準法之退休金規定，故本件原告之退休金請求之依據，悉以勞動基準法之規定為準。
㈤原告於退休前6個月之薪資結構為：本薪（金額兩造爭執）
、銷售獎金（金額兩造爭執）、汽車津貼：6,000元、業務津貼4,000元（北院卷第9至11頁、調字卷第20頁反面）。
㈥適用勞動基準法後之退休金部分，被告公司已給付原告退休
金之金額為194萬2,362元（調字卷第28頁、本院卷第283頁）。
二、本件爭點限縮為：㈠被告公司自98年1月起至101年4月30日原告退休為止，將
原告減薪20％為4萬4,792元（98、99年度）、4萬6,000元（100年度）、4萬7,380元（101年度），是否業經原告同意？㈡原告得否請求被告公司給付短付之薪資？㈢被告公司自何時起適用勞動基準法？㈣原告退休前6個月之平均工資為若干？㈤原告扣除被告公司業已給付之退休金後，請求被告公司給付
自87年7月1日起至101年4月30日止，依勞動基準法第55條第1項第1款規定，退休基數28個月，按退休前6個月平均薪資9萬1,722元計算之剩餘退休金62萬5,854元，是否有據？㈥原告請求被告給付101年度應休未休之特別休假工資4萬4,
792元，有無理由？
叁、本院之判斷：
一、被告公司自98年1月起至101年4月30日原告退休為止，將原告減薪20％為4萬4,792元（98、99年度）、4萬6,000元（100年度）、4萬7,380元（101年度），並未經原告同意：
㈠按工資由勞雇雙方議定之，除法令另有規定或勞雇雙方另定
有約定外，工資應全額直接給付勞工，勞動基準法第21條第
1項前段及同法第22條第2項定有明文。又工資屬勞動契約之要素，亦為雇主關於勞動契約之主要給付義務，是工資於契約締結時經由勞雇雙方議定後，於契約履行之階段，雇主不得未經勞工同意即單方減少工資之給付或以縮短工時之方式，變相減少工資之給付。如未經勞工本人同意，即使經工廠會議或員工會議多數決同意，仍不能將勞工之工資扣減，同理，勞工亦不得片面減少工時。準此，雇主如欲減少勞工薪資，必須取得勞工的同意，不得片面為之。又勞資關係中，勞工乃處於經濟上弱勢之一方，而薪資既係雇主依勞動契約之主要給付義務，為保障勞工權益，自難以勞工既已受領雇主短付之薪資後單純保持沉默，繼續工作，即推認勞工已默示同意雇主短付薪資。
㈡本件原告自98年1月起至101年4月30日退休為止，遭被告
公司減薪20％為4萬4,792元（98、99年度）、4萬6,000元（100年度）、4萬7,380元（101年度）元，為兩造不爭執之事實，已如上述。被告公司雖辯稱：其於98年初宣布減薪時，均無人異議，且直至原告退休前，長達3年多時間，原告均不曾向被告公司表示異議，並依新薪資結構領取薪資與季銷售獎金，可見原告同意減薪云云，然為原告所否認，則被告公司就其已得原告同意減薪之有利事實，自應負舉證之責任。經查：
⒈被告公司雖舉證人即被告公司員工 郭家銘 以資證明，然查：
①證人即被告公司北區業務專員郭家銘到庭證稱：「被告
公司法代在公司年度會議時宣布…被告公司法代是直接宣布減薪，之後設定幾個議題讓我們討論，議題內容大概是與業務上有關。被告法代宣布減薪後，沒有讓現場人員舉手表決是否同意。」、「我只知道業務人員有被減薪…。」、「我有無聽過公司其他同事向我抱怨、反應減薪一事，因為某些同事比較在意減薪這件事，至於他們向我反應的詳細內容，我不太記得，不過他們大多表示希望能夠恢復原薪。」等語明確（本院卷第54頁反面、第55頁）。
②證人即被告公司前業務專員 方識惠 於本院審理時證稱：
「被告公司負責人陳澤民召開例行性的業務會議時宣布減薪，時間是在98年1月減薪以前…。」、「被告公司的外勤（即業務人員）均被減薪，其於人員沒有被減薪。」、「被告公司對於減薪措施是被告法代逕自宣布，沒有經過參與會議人員討論。」、「被告法代宣布減薪後，沒有經過在場人員表決。」、「被告法代宣布減薪後，大家當場雖然沒有舉手異議，但是在會議現場私下和同事交談時有表示減薪不合理。」、「自98年1月公司開始減薪以後，我有多次向直屬主管 劉以權 反應減薪不合理，我以及同事間也會互相抱怨減薪不合理，且事後每隔2個月例行業務會議，每年均有同事舉手發言，向被告公司法代表示請求恢復原薪，被告法代聽完後沒有表示意見。」、「原告和我同為中部地區的業務人員，原告曾經向我抱怨減薪不合理，我不清楚原告有無向主管反應減薪不合理。」等語（本院卷第50頁反面、第51頁）。
③證人即被告公司前中區業務經理劉以權到庭證述：「被
告公司法代於例行性業務人員會議中宣布減薪。」、「就我所知，只有業務部人員有被減薪。」、「被告公司對於減薪措施是被告法代直接宣布，沒有經過與會人員討論，…，也沒有讓現場人員表決。」、「被告公司法代直接宣布減薪後，現場沒有人員立即公開表示異議。
但是在每年年尾公司員工自我評估表中，員工有在該表中敘述希望被告公司恢復薪資。該表格會送給被告公司法代，被告公司法代看了之後，也沒有向我為任何反應或指示。」、「自98年1月起被告公司減薪後，我在幹部會議中私下有向我的主管反應希望能恢復原薪，但我不清楚我的主管有無向被告法代反應。」、「每年至少在年尾自我績效評估的時候，我的下屬都會向我反應希望恢復原薪。原告及證人方識惠也有向當面向我本人反應過，他們表示希望我向被告公司反應恢復原薪，我只有在幹部會議向我的主管提過此事，並沒有直接向公司負責人提過。我的下屬有3位，包含證人方識惠、原告及另一位，他們均向我反應過希望恢復原薪一事」等語（本院卷第52至53頁）。
則由上開證人證詞互核以觀，堪認被告公司並未與公司業務部人員就薪資事宜加以磋商，即逕行單方決定將業務部人員予以減薪後於會議中加以告知，且被告公司業務部員工均曾表示抱怨及不願意，並請求被告公司恢復原薪，顯見被告公司將原告薪資扣減乙事，並未經原告之同意，揆諸前揭規定及說明，自難認被告公司事前有與原告或其他業務部員工達成自98年1月起減薪之協議。
⒉被告公司雖辯稱其宣布減薪時及事後均無人異議，足見員
工均同意減薪云云，並提出98年1月19日業務管理會議記錄為證。經查，證人方識惠、劉以權、郭家銘雖證稱被告法代宣布減薪時，現場無人表示異議等語（見本院卷第51頁、第52頁反面、第54頁反面、55頁），然勞工相對於雇主乃弱勢之一方，是縱使員工於會議現場未表示反對之意見，亦不得遽以推認員工有明示或默示同意減薪之意思表示。又被告公司所提出之98年1月19日業務管理會議記錄（本院卷第156至158頁），其上雖記載該次會議議題包含業務部門薪資結構之修訂，惟上開會議記錄並未記載與會人員之討論內容及討論結論為何，況且，依會議記錄所載，該次會議參加人員乃係產品管理人員、業務主管，並非業務部門全體員工，是被告公司自不得執此作為減薪乙事業經員工討論並得渠等同意之證據。另證人郭家銘在庭雖表示渠同意公司減薪，惟其在場亦證稱：「其他同事是否同意被告公司減薪，我不清楚。」等語（見本院卷第55頁），是證人郭家銘前開證述，洵屬其個人所為同意之表示，自不能作為原告亦同意減薪之證據。
㈢綜上，被告公司就減薪一事業經原告同意乙節，並未能舉證
以實其說，且揆諸首揭說明，本院亦難難僅憑原告於上開時日繼續任職被告公司，及收受被告公司片面減薪之數額，未為積極之反對表示等事實，即得以推論原告有默示之同意。是被告公司抗辯其減薪措施，業經原告同意云云，自難憑採。
二、原告得請求被告公司給付短付之薪資共計42萬3,072元：本件被告公司未經原告同意，自98年1月起至101年4月30日退休為止（共40個月）將原告減薪乙節，業經本院認定如前所述，是以，原告依原勞動契約關係，自得請求被告公司給付遭扣減之薪資差額。又查，原告主張其於97年12月底前每月平均本薪為5萬5,990元，業據其提出匯款通知單為證（北院卷第10頁），且為被告所不爭執（調字卷第20頁）；另查，被告公司於98及99年度將原告減薪為4萬4,792元，於100年度將原告減薪為4萬6,000元，於101年度將原告減薪為4萬7,380元之事實，亦為兩造所不爭，據此計算，原告得請求被告公司給付遭扣減之薪資差額共計為42萬3,07
2元（計算式如附表一所示），逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。
三、被告公司應自87年12月31日起適用勞動基準法：原告主張被告公司所適用之行業名稱為百貨公司業，行業代碼為4751，依行業細類編號表，被告公司行業別係歸類於「4751藥品及醫療用品零售業」之類別，又依行業名稱及定義表，被告公司行業別內容為從事中西藥品及醫療用品、耗材之專賣店，與其所營事業相符，故依勞動基準法適用行業及適用日期表，被告公司應屬該表格中所載「綜合商品零售業」，其適用勞動基準法之日期為87年3月1日，並應以87年
3月1日作為原告退休金基數起算日期等語；被告公司則抗辯其係從事藥品批發銷售業，適用勞動基準法時間為87年12月31日等語。經查：
㈠按勞動基準法第3條第1項規定：「本法於左列各業適用之
：一、農、林、漁、牧業。二、礦業及土石採取業。三、製造業。四、營造業。五、水電、煤氣業。六、運輸、倉儲及通信業。七、大眾傳播業。八、其他經中央主管機關指定之事業。」，同法施行細則第3、4條規定：「本法第三條第一項第一款至第七款所列各業，適用中華民國行業標準分類之規定。」、「本法第三條第一項第八款所稱中央主管機關指定之事業及第三項所稱適用本法確有窒礙難行者，係指中央主管機關依中華民國行業標準分類之規定指定者，並得僅指定各行業中之一部分。」。
㈡查原告所提出之勞動基準法適用行業及適用日期表（本院卷
第34頁）及被告所提出行政院勞工委員會（87）台勞動一字第059605號公告（調字卷第27頁），為兩造所不爭，堪信屬實，足見自87年12月31日起，勞動基準法之適用行業範圍由指定適用改成排除適用制，亦即若非行政院勞工委員會公告明列不適用之行業，皆有勞動基準法之適用。本件原告主張被告公司為「綜合商品零售業」，其適用勞動基準法之日期依勞動基準法適用行業及適用日期表記載為87年3月1日等情，雖提出被告公司勞保資料、行政院主計處行業細類編號表、行業名稱及定義表與勞動基準法適用行業及適用日期表為證（本院卷第30至34頁）。惟查，依行政院主計處85年12月第6次修訂之行業各類名稱、定義及細類說明記載，分類為531小類之「綜合商品零售業」係指「凡從事下列532至
559小類中三小類以上商品之零售買賣之行業均屬之。此行業之特點是不以其銷售之主要商品歸類，如百貨公司、超級市場、便利商店、零售式量販店等。」（本院卷第230頁）；復查，被告公司於83年6月11日申請投保勞工保險時之行業別編號，依行政院主計總處第5次修編印之「中華民國行業標準分類」認定為「5371」藥類及醫療材料零售業，勞工保險局嗣於87年1月按「中華民國行業標準分類」之第6次修訂版逕予轉換為「5381」藥類及醫療物品零售業，是被告公司於87年1月1日起至87年12月31日止之行業別編號為「5381」藥類及醫療物品零售業，此有勞工保險局102年7月
8日保承新字第00000000000號函附卷可稽（本院卷第206、213至216頁），又被告公司於102年4月18日向勞工保險局申請變更行業別，經勞工保險局審定後自該月起同意更正其行業編號為「4751」藥品及醫療用品批發業，亦有勞工保險局102年7月4日保退二字第00000000000號函可參（本院卷第202頁），由此可知，被告公司自87年1月1日起至87年12月31日止之行業別編號僅有行政院主計總處第6次修訂之「中華民國行業標準分類」中編號「538」小類項下「5381」細類之「藥類及醫療物品零售業」一種，此外即無從事「中華民國行業標準分類」中532至559小類中其他類商品之零售買賣，則依前述行政院主計處85年12月第6次修訂之行業各類名稱、定義及細類說明所載（本院卷第230頁），被告公司於87年12月31日以前，自非「綜合商品零售業」，是原告主張被告公司為「綜合商品零售業」，依勞動基準法適用行業及適用日期表（本院卷第30至34頁），被告公司應自87年3月1日適用勞動基準法云云，洵非可採。
㈢次查，行政院勞工委員會87年12月31日公告不適用勞動基準
法之行業為⑴藝文業、⑵其他社會服務業、⑶人民團體、⑷國際機構及外國駐在機構、⑸餐飲業中未分類其他餐飲業、⑹個人服務業中家事服務業，其餘行業自即日即87年12月31日起適用該法（調字卷第27頁、本院卷第34頁）。本件被告公司自87年1月1日起至87年12月31日止之行業別為「藥類及醫療物品零售業」，非屬行政院勞工委員會公告排除適用勞動基準法之行業，揆諸前揭規定及說明，被告公司應自87年12月31日起適用勞動基準法，堪以認定。
四、原告退休前6個月之平均工資為6萬8,768元：原告主張其於退休前6個月即自100年11月至101年4月之每月薪資，其中本薪部分應以未減薪前之薪資計算，另銷售獎金部分應以新銷售獎金辦法計算，故原告未減薪之退休前
6個月之薪資分別為100年11月為12萬7,812元、100年12月為6萬6,190元、101年1月為6萬4,590元、101年2月為15萬9,960元、101年3月為6萬6,190元、101年4月為6萬5,590元，原告退休前6個月之平均薪資（含津貼）約為9萬1,722元等語；被告則以原告本薪如以未減薪前之舊薪資結構計算，其銷售獎金亦應以舊銷售獎金辦法計算等語置辯。經查：
㈠本件被告公司未經原告同意，自98年1月起至101年4月30
日原告退休為止，將原告本薪減薪乙節，業如前述，是原告退休前6個月即自100年11月至101年4月之每月薪資中本薪部分，自應以原告所主張未減薪前之本薪5萬5,990元計算，足堪認定。
㈡另查，被告公司自98年1月起將業務人員薪資減薪20％，並
同時提高業務人員銷售獎金及年終業務績效獎金，且修訂新銷售獎金辦法乙情，有被告公司公告、97年銷售獎勵辦法及98年銷售獎金辦法附卷可憑（調字卷第23至25頁），參以原告於98年度至100年度依新銷售獎金辦法所得銷售獎金金額相較原告依舊銷售獎金辦法所得銷售獎金金額分別增加7萬81元、5萬2,538元、15萬3,356元，此為原告在庭所不爭（本院卷第12頁、調字卷第19頁反面），堪認被告公司於98年1月間乃係採包裹式地調整業務人員關於本薪及銷售獎金之薪資結構，其本薪與銷售獎金之金額高低具有一定程度之連結性。是本件原告退休前6個月之本薪既係以未減薪前之本薪5萬5,990元計算，則原告退休前6個月之銷售獎金自應以舊銷售獎金辦法計算，始為公允。
㈢第查，被告公司所提出新舊銷售獎金辦法試算表中左邊欄框
所載項目「Ethicalsales」之數額為原告自98年起至101年之每季業績銷售額乙節，為原告在庭所不爭（本院卷第26
2頁反面）。再查，證人即被告公司前中區業務經理劉以權於本院審理時證稱：「我是主管，我大概瞭解2008、2009年銷售獎勵辦法（調字卷第24、25頁）之獎金計算方式。被告公司會訂定業績目標（即數字），獎金就是以該業績目標乘以表格上之比例。」等語（本院卷第53頁），堪認被告所提出之2008年銷售獎勵辦法，確為被告公司於98年新銷售獎金辦法適用前，對於業務人員銷售獎金之計算基準。則按上開原告自98年起至101年之每季業績銷售額，對照被告公司在薪資結構調整前所公布之「2008年GeneralTeam組EthicalProducts銷售獎勵辦法」、「2008年GeneralTeam業務專員台灣法瑪林珂公司產品銷售獎勵辦法」及「2008年下半年GeneralTeam組CCDProducts銷售獎勵辦法」（本院卷第289至292頁）所訂達成率及獎金額度計算結果，原告於100年10月至12月第4季銷售業績為106萬6,069元，業績目標為87萬元，其達成率為122.54％（計算式：（1,066,069/870,
000）×100％＝122.54％，小數點第二位以下四捨五入），依附表二所示依97年度舊制獎金辦法計算，原告可領取之季銷售獎金為2萬5,000元，又原告於101年第1季銷售業績為79萬3,252元，業績目標為108萬元，其業績達成率為
73.43％（計算式：（793,252/1,080,000）×100％＝73.43％），未達90％，則依附表二所示依97年度舊制獎金辦法計算，原告可領取之季銷售獎金為0元，此亦有新舊銷售獎金辦法試算表在卷可憑（調字卷第22頁），據此計算，原告於100年10月至12月之銷售獎金每月平均為8,333元（計算式：25,000元÷3＝8,333元，小數點以下四捨五入），基此，原告於退休前6個月即自100年11月至101年4月之每月薪資中銷售獎金金額分別為8,333元、8,333元、0元、0元、0元、0元，亦堪認定。
㈣原告雖辯稱其為舊員工，所以被告公司將業績標準訂得較高
，如果將其業績標準訂得與其他員工一樣，依照舊制銷售獎金辦法，伊可領取較高的業績獎金云云。惟查，被告公司對原告於99年第1季至第4季之業績目標亦分別定為90萬、93萬、75萬、76萬元，100年第1季至第4季之業績目標均訂為87萬元，有新舊銷售獎金辦法試算表在卷可稽（調字卷第22頁），顯示被告公司並未僅因原告為舊員工即訂定不可能達成之業績目標，參以證人即被告公司前中區業務經理劉以權在庭證稱：「被告公司的業績目標每年都要成長，因此都是以前一年度已達成的業績目標為基礎，以訂定隔年的業績目標。我所負責的3個區域均須達到目標，才能照著上開業績獎金辦法領取業績獎金。」等語（本院卷第53頁正反面），足見被告公司係著眼於業績成長而訂定較前年度為高之業績目標，是原告主張被告公司係為使伊無法領取業績獎金而訂立較高業績目標云云，尚非可採。
㈤本件原告於退休前6個月之薪資結構包含本薪、業績獎金、
汽車津貼6,000元、業務津貼4,000元，為兩造所不爭（詳兩造不爭執事項㈤），綜上所述，原告於退休前6個月之每月薪資金額分別如附表三所示。是以，原告於退休前6個月之平均工資為6萬8,768元。原告逾此數額之主張，即非可採。
五、原告扣除被告公司業已給付之退休金後，請求被告公司給付自87年1月1日起至101年4月30日止，依勞動基準法第55條第1項第1款規定，退休金基數28個月，按退休前6個月平均薪資9萬1,722元計算之剩餘退休金62萬5,854元，為無理由：
㈠末按「勞工退休金之給與標準如左：一、按其工作年資，每
滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計。二、依第五十四條第一項第二款規定，強制退休之勞工，其心神喪失或身體殘廢係因執行職務所致者，依前款規定加給百分之二十。前項第一款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資。」，勞動基準法第55條第1、2項定有明文。查被告公司自87年12月31日適用勞動基準法起，迄至101年4月30日原告退休為止，原告於被告公司適用勞動基準法後之工作年資為13年3月，依上開規定，原告之退休金基數應為26.5個基數（計算式：13年×2個基數+未滿半年之基數0.5＝26.5）。
㈡又原告於退休前6個月之平均工資為6萬8,768元，業如前
述，據此計算，原告於被告公司適用勞動基準法後可領得之退休金應為182萬2,352（計算式：68,768元×26.5＝1,822,352元）。而原告業已領得退休金194萬2,362元（詳兩造不爭執事項㈥），已逾前述原告退休金得請求之金額，足認原告之退休金債權已獲得清償，是原告請求被告公司再行給付退休金62萬5,854元云云，顯屬無據，應予駁回。
六、原告請求被告給付101年度應休未休之特別休假工資4萬4,792元，為無理由：
原告主張其於退休前之101年度共累積24日之特別休假未休，依勞動基準法第38條第4項、第39條前段規定，原告自得請求被告公司給付特休未休之工資4萬4,792元云云，然為被告公司所否認，並辯以前詞。經查：
㈠按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，雇
主應依規定給予特別休假。特別休假日期應由勞雇雙方協商排定，勞動基準法第38條、勞動基準法施行細則第24條第2款分別定有明文。據此可知，勞工行使特別休假之權利，僅是勞工繼續工作滿足法定要件後，勞工對雇主即取得一定日數特別休假之債權，勞工若要行使特別休假仍須向雇主請求，經雇主同意排休後，始得滿足該特別休假債權之清償；而勞動基準法施行細則第24條第3款規定特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。此乃勞工不能滿足特別休假債權之代償規定，解釋上自需勞工向雇主提出請求給付該特別休假，卻遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，於年度終結或終止契約而未休者，始能請求雇主給付未休特別休假工資。倘勞工因自願放棄休假或可歸責於己之因素且無正當理由而未休假，則勞資雙方契約終止後，勞工對雇主之特別休假請求權即已消滅，勞工自不可再對雇主請求應休未休特別休假工資作為代償。準此，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，雇主非必發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定，勞工請求雇主給付不休假工資，應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負舉證之責（最高法院90年度台上字第1017號判決意旨參照）。
㈡本件原告主張其於101年度共累積24日之特別休假未休乙情
，縱認屬實，惟原告未能舉證證明其曾請求被告公司給付特別休假而遭拒，或客觀上有不可能使用該特別休假之情事，亦未能證明其未休畢特別休假係基於可歸責於雇主即被告公司之原因，依上開說明，原告自不得向被告公司請求其未休畢之特別休假工資。是原告請求被告公司給付101年度應休未休之特別休假工資4萬4,792元，要屬無據，不應准許。
七、從而，原告依兩造原勞動契約關係，請求被告公司給付短少薪資42萬3,072元及自起訴狀繕本送達翌日即101年12月25日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回；另依兩造原勞動契約關係及勞動基準法第55條第1項第1款規定，請求被告公司給付特休未休之工資4萬4,792元及退休金為62萬5,854元，為無理由，應予駁回。
肆、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，係所命給付金額未逾50萬元之判決，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，本院並命被告公司以相當金額供擔保後，得免為假執行。又原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應併予駁回之。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述，附此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國102年10月9日
勞工法庭法官陳燁真以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年10月9日
書記官劉淑慧附表一：原告得請求被告公司給付短付之薪資金額：
┌────┬─────────────────┬─────┐│年度│計算式│短付金額││││單位：元│├────┼─────────────────┼─────┤│98年度│（55,990-44,792）×12＝134,376│134,376│├────┼─────────────────┼─────┤│99年度│（55,990-44,792）×12＝134,376│134,376│├────┼─────────────────┼─────┤│100年度│（55,990-46,000）×12＝118,800│119,880│├────┼─────────────────┼─────┤│101年度│（55,990-47,380）×4＝34,080│34,440│├────┼─────────────────┴─────┤│合計│423,072元│└────┴───────────────────────┘
附表二：97年獎金辦法┌────────┬────────┐│銷售業績達成率│每季給獎額度│├────────┼────────┤│125%含以上者│30,000元│├────────┼────────┤│120%含以上者│25,000元│├────────┼────────┤│115%含以上者│21,000元│├────────┼────────┤│110%含以上者│18,000元│├────────┼────────┤│105%含以上者│15,000元│├────────┼────────┤│100%含以上者│12,000元│├────────┼────────┤│95%含以上者│6,000元│├────────┼────────┤│90%含以上者│3,000元│├────────┼────────┤│達成率不及90%者│不給本獎金│└────────┴────────┘附表三：原告按舊薪資結構及舊銷售獎金辦法計算之薪資┌──────┬────┬─────┬─────┬─────┬────┐│月份│本薪│業績獎金│汽車津貼│業務津貼│薪資│││單位：元│單位：元│單位：元│單位：元│單位：元│├──────┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤│100年11月│55,990│8,333│6,000│4,000│74,323│├──────┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤│100年12月│55,990│8,333│6,000│4,000│74,323│├──────┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤│101年1月│55,990│0│6,000│4,000│65,990│├──────┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤│101年2月│55,990│0│6,000│4,000│65,990│├──────┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤│101年3月│55,990│0│6,000│4,000│65,990│├──────┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤│101年4月│55,990│0│6,000│4,000│65,990│├──────┼────┴─────┴─────┴─────┴────┤│總計│412,606元│├──────┼───────────────────────────┤│平均薪資│68,768元（412,606/6＝68,768元，小數點以下四捨五入）│└──────┴───────────────────────────┘