裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第1125號刑事判決
裁判日期：民國94年05月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第1125號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣基隆地方法院93年度訴字第502號，中華民國94年3月16日第一審判決（起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署93年度偵字第1445號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年捌月，扣案之電子磅秤壹台、塑膠夾鏈袋貳佰柒拾貳個均沒收；又持有第二級毒品，處有期徒刑肆月，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（毛重零點肆柒捌公克）、大麻壹袋（淨重參點零玖公克）均沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年拾月，扣案之電子磅秤壹台、塑膠夾鏈袋貳佰柒拾貳個均沒收，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（毛重零點肆柒捌公克）、大麻壹袋（淨重參點零玖公克）均沒收銷燬之。
事實及理由
一、犯罪事實：
(一)乙○○（綽號「長腳」）明知海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，竟基於概括之犯意，於民國（下同）93年初（詳細時間不詳）連續在基隆市○○區○○街○○○巷○○號底層住處，以無償讓與之方式，轉讓第一級毒品海洛因予友人 潘力行 3至4次應急解癮（實際重量不詳）。
(二)乙○○明知甲基安非他命及大麻均係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法持有，竟於93年2月間在基隆市不詳地點，自友人即綽號「 小葉 」之不詳姓名成年男子處收受大麻1袋（淨重3.09公克）、於不詳時地自不詳姓名之人處收受第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.478公克）而均非法持有之。
(三)嗣經基隆市警察局第二分局警員於93年4月2日晚間10時15分許，在台北縣○○鎮○○路○○○號執行搜索查獲，並扣得第一級毒品海洛因7包（合計淨重123.17公克，業經另案原審法院93年度訴字第305號確定判決宣告沒收銷燬）、第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.478公克）、第二級毒品大麻1袋（淨重3.09公克）、電子磅秤1台、塑膠夾鏈袋272個、分裝勺2個（業經另案原審法院93年度訴字第305號確定判決宣告沒收）等物。
二、認定犯罪事實所依據之證據及理由：
(一)證人潘力行之證述：
1.證人潘力行於原審法院94年1月12日審理中具結證述略謂：我（潘力行）與被告乙○○係朋友關係，我有施用第一級毒品海洛因，曾因缺海洛因施用時，於1年前在乙○○位於基隆市暖暖區住處向他拿取海洛因應急一下，拿取過3至4次，乙○○並未向我收錢，我不曾向被告拿取過安非他命等語（見原審卷二第16至17頁）。
2.至證人潘力行另於檢察官偵查中所為之證述（93年7月27日偵訊筆錄，見偵查卷第98至99頁），核於下列理由，認為不具證明犯罪之證據價值：(1)按訊問證人除法律另有規定外，不得為誘導，此見刑事訴訟法第166條之1第3項、第166條之7第2項第4款之規定自明。查證人潘力行於偵查中之訊問內容，檢察官並未就證人潘力行與待證事項之關聯建立前提事實，而於訊問之始即對證人提問稱「是否有向乙○○買過毒品」等語，核屬顯然之誘導訊問，且其誘導並無刑事訴訟法第166條之1第3項各款所定之事由，是對於證人為不合法之誘導，其證言之真實自有可疑。（2）證人潘力行於司法警察調查中之指證（93年1月15日警詢筆錄，見偵查卷第65至69頁）稱「我（潘力行）平常向他（乙○○）購買海洛因1錢是以新臺幣16,000元購得」等語，然其於檢察官偵訊中則改稱「買了很多次，一次最少5,000元，最多1、2萬元，重量是以夾鏈袋不同重量就不同」等語，其證詞已非一致。又證人潘力行於原審法院審理中證稱其係因竊盜罪被逮捕時向被告借錢供交保之用未果，且斯時在毒癮戒斷中，故於警詢中指證被告販賣毒品等語（見原審卷二第18至20頁）；查上述警詢筆錄確係於證人於臺灣基隆看守所羈押中所製作，且記載證述稱「我（潘力行）是於92年12月16日及17日向他（乙○○）購買毒品碰面的，至92年12月18日我因竊盜案就遭警方查獲了」，是證人於原審法院審理中證稱其先前係挾怨報復而製作檢舉筆錄，非無可能，其事後再於檢察官偵查中所為之有出入之證詞，核屬有破綻之自圓之詞，不具有較可信之基礎。故本院認以證人於原審法院審理中之證述為可採，其先前不利被告之證述，尚難據為認定被告犯罪之證明。
(二)證人即基隆市警察局第二分局刑事小隊長 胡日堂 於檢察官偵查中具結證稱：本件基隆市警察局第二分局警員執行搜索扣案之3包大量海洛因係在雜物間查獲，另少量之海洛因、電子磅秤、大麻、安非他命則均係在被告乙○○之房間內查獲（93年7月15日偵訊筆錄，見偵查卷第58頁）。
(三)被告之供述：被告乙○○於檢察官偵訊中供稱：扣案之大麻係93年2月間友人綽號「小葉」之不詳姓名男子在基隆市送我（乙○○）的，安非他命則已忘記，扣案之海洛因則係我在93年3月31日在桃園縣向綽號「 阿財 」之不詳姓名男子一次購得，電子磅秤則是我在93年3月間買來秤量所購入毒品之重量所用等語（93年4月3日偵訊筆錄，見偵查卷第31頁），於原審法院調查時亦為相同之供述（見原審卷一第21至22頁），其任意供述與其他事證相符，應堪採為證據。
(四)物證：
1.基隆市警察局第二分局警員於93年4月2日晚間10時15分許，在被告居所台北縣○○鎮○○路○○○號執行搜索時查獲下列毒品及證物，有搜索扣押筆錄1份、照片15幀在卷可稽（附於偵查卷第14至24頁）。
2.扣案之白色或無色透明結晶或結晶性粉末（毛重0.478公克），經鑑驗結果檢出含第二級毒品甲基安非他命成分，此有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0930004994號檢驗成績書1份在卷可稽（附於偵查卷第53頁）。
3.扣案之白粉7包（合計淨重123.17公克）經鑑驗結果均含第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局93年5月25日調科壹字第320002069號鑑定通知書1份在卷可稽（附於偵查卷第54頁）。上述第一級毒品海洛因7包業經另案原審法院93年度訴字第305號確定判決宣告沒收銷燬，有判決書1份在卷可稽。
4.扣案之煙草1袋（淨重3.09公克）經鑑驗結果含第二級毒品大麻成分，有法務部調查局93年5月3日調科壹字第320002070號鑑定通知書1份在卷可稽（附於原審卷一第16頁）。
5.扣案之電子磅秤1台、塑膠夾鏈袋272個、分裝勺2個，其中分裝勺2個業經另案原審法院93年度訴字第305號確定判決宣告沒收在案，有判決書1份在卷可按。
(五)檢察官上訴意旨以：（1）檢察官對證人潘力行之提問，目的係再次確認證人之證述，並無暗示誘導之意，且不合法的誘導訊問（刑事訴訟法第166之7第2項第4款）係對審理程序中詰問方式之限制，似無準用偵查中檢察官對證人之訊問。
（2）證人潘力行於警詢、偵查中關於被告販賣毒品之證述一致，於審判中關於被告轉讓毒品之證述反而與被告不一致，原審卻僅以證人於審判中之證述為被告有利之證明。（3）就通訊監察錄音之結果，顯然係「 阿仁 」、「 阿妹 」向被告購買毒品之內容等語。查檢察官對證人潘力行之提問，雖係於偵查中之訊問，並無適用審判中關於詰問程序之限制，惟檢察官對證人之訊問係證人於審判外之陳述，法院若欲採為證據，仍需該證言尚無瑕疵可指（刑事訴訟法第159條之1第2項），法院經審酌後認該檢察官對證人潘力行之訊問有誘導訊問之瑕疵（見二、(一)2.所載），因而排除該證據價值，尚無不妥，至證人潘力行於警訊、偵查及原審所陳證言，其證據價值之判斷取捨，已如上述（見二、(一)證人潘力行之證述），而通訊監察錄音之內容並不能證明被告有販賣或轉讓毒品之犯行，所持理由亦如下所載（見四、不另為無罪判決部分），從而檢察官前揭上訴所指，尚非可採。
(六)綜上所述，被告犯罪事實之事證明確，依法應予論罪科刑。
三、論罪及科刑之理由：
(一)關於犯罪事實(一)部分之論罪：
1.核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪（其供潘力行應急解癮又無償，應屬微量成份居多，是以其所轉讓毒品之數量並無證據證明已達行政院於93年
1月7日訂定發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，依罪疑唯有利於被告之原則，不得逕依同條例第8條第6項之規定加重其刑，應予敘明），其持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪乙節，業如前述而經本院認定不能證明被告有何販賣第一級毒品之意圖而僅屬轉讓毒品行為，因基本之社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
2.被告先後多次轉讓第一級毒品之犯行，時間緊接，方法相同，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定，以一罪論，並依法加重其刑。
3.查毒品危害防制條例已於92年7月9日修正公布全文，並自93年1月9日起生效，被告上開連續轉讓第一級毒品之犯行行為終了時（93年2月11日），毒品危害防制條例已經修正施行，自應依修正後毒品危害防制條例論處，不生比較新、舊法之問題，應予敘明。
(二)關於犯罪事實(二)部分之論罪：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告以一持有行為而同時持有第二級毒品安非他命及大麻，係想像競合犯，應依刑法第55條規定論以一持有第二級毒品罪。公訴意旨認被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪乙節，業如前述而經本院認定不能證明被告有何販賣第二級毒品之意圖而僅屬持有第二級毒品行為，因基本之社會事實同一，爰依法變更起訴法條。又公訴意旨雖未就被告持有第二級毒品大麻部分提起公訴，惟被告所為該部分行為與公訴人起訴之持有第二級毒品安非他命之事實既具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究，附此敘明。
(三)被告所犯上開轉讓第一級毒品罪及持有第二級毒品罪二罪間，行為不同，罪名有異，犯意各別，應予分論併罰之。
(四)原審予以論罪科刑，固非無見。惟查，原審事實認定被告自92年12月起至93年2月11日止，連續在基隆市南榮新村及基隆市不詳地點，經以門號0000000000號行動電話聯絡，以共同出資購買後轉讓之方式，轉讓第一級毒品海洛因予綽號「阿妹」、「阿仁」之不詳姓名成年人多次等情，惟此部分證據尚不足以認定被告有此部分犯罪（詳如後述），原審併為論列，尚有未洽；又犯罪事實(二)被告持有安非他命部分，被告於檢察官及原審訊問時均供稱安非他命持有之情形忘記了等語（見偵查卷第31頁、原審卷一第21頁），原審犯罪事實竟認定被告係於93年2月間在基隆市不詳地點自友人即綽號「小葉」之不詳姓名成年男子處收受安非他命等語，顯與事實不符，亦有未當，檢察官上訴雖無理由，惟原判決既有前揭可議，自應由本院予以撤銷改判。
(五)科刑：
1.本院審酌海洛因、安非他命、大麻等毒品對於人體會產生成癮性、依賴性，係足以危害個人健康及社會安全之管制藥物，被告本身有毒品前科，不思戒除毒癮，竟於自己施用之餘，多次轉讓海洛因供他人施用，無視毒品散布對於社會秩序、國民健康之危害，復持有多種第二級毒品，及其犯罪之目的、手段、危害之程度、犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
2.扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.478公克）、第二級毒品大麻1袋（淨重3.09公克），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。又扣案之電子磅秤1台、塑膠夾鏈袋272個，均係被告供犯本件轉讓毒品罪所用，業經被告供述及證人 蘇純玲 、潘力行證述在卷（見原審卷一第21頁至22頁、偵查卷第12至13頁、第98頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；而上開物品均已扣案，並無不能執行問題，自毋庸再宣告追徵其價額，併予敘明。另扣案之第一級毒品海洛因7包（合計淨重123.17公克）及分裝勺2個，分別因被告另犯施用第一級毒品罪而經原審法院93年度訴字第305號確定判決宣告沒收銷燬及沒收在案，有上開判決1份在卷可按，故本院自無需重複宣告沒收銷燬及沒收，應予敘明。至扣案之ERICSSON牌T28SC型行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）、MOTOROLA牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張、NOKIA牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），與本件犯罪並無直接關係，故不為沒收之諭知。
四、不另為無罪判決部分：
(一)公訴意旨另以：被告意圖以販賣第一級毒品海洛因牟利，自92年12月起，以0000000000號行動電話作為聯絡工具，而以新台幣5,000至20,000元不等之價格販售第一級毒品海洛因予不詳年籍綽號「阿仁」之男子及不詳年籍之男女，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第一項販賣第一級毒品罪嫌等語。
(二)按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條、第161條第1項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。
(三)公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係被告乙○○之供述、門號0000000000號行動電話通訊監察紀錄及扣案之毒品等物為其公訴之論據；被告則以其並無販賣毒品之行為置辯。
(四)經查：被告乙○○於偵審中均矢口否認有何販賣毒品之犯行，而本院查上述附於偵查卷之監聽錄音內容並未就毒品之數量、價格有何具體之約定，公訴人復未能舉證以明究係何人以何價格購買何種品質數量之海洛因毒品、被告如何牟得利益或有何營利意圖，自無從僅依片面監聽錄音之內容即任令推究被告確係以營利之意圖而為販賣第一級毒品之行為。是故上述監聽錄音內容尚非能證明被告有販賣海洛因毒品營利之犯行。至被告乙○○於原審法院勘驗上揭監聽錄音內容時，自白該監聽內容係綽號「阿仁」之不詳姓名男子及綽號「阿妹」之不詳姓名女子詢問其海洛因之來源而欲出資與其一同購買海洛因等語（見原審卷第71至77頁），惟被告所稱綽號「阿仁」與「阿妹」之人，被告均無法供出渠等真實年籍姓名，故均未能傳喚渠等到庭陳述，以查證被告所陳是否屬實，自難僅以被告上揭之供述逕認被告有與綽號「阿仁」、「阿妹」之不詳姓名之人共同出資購買並轉讓毒品之事實。
(四)綜上，公訴人所舉之證據尚不足以證明被告有此部分販賣毒品之犯行，亦乏證據證明被告有轉讓毒品予綽號「阿仁」、「阿妹」之人；此外，復查無其他證據足資證明被告確有公訴人所指之前開犯行，不能證明被告此部分犯罪，此部分之犯行本應為無罪之判決，惟公訴意旨認此部分與上述有罪部分具有連續犯之裁判上一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第1項、第11條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第56條、第55條、第51條第5款。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國94年5月25日
刑事第六庭審判長法官許國宏
法官林銓正法官洪光燦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玉嬋中華民國94年5月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條第1項、第2項轉讓第1級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第2級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。