裁判字號：臺灣高雄地方法院109年訴字第597號刑事判決
裁判日期：民國110年01月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決109年度訴字第597號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告徐仁傑指定辯護人本院公設辯護人蘇鴻吉上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第15374號），本院判決如下：
主文徐仁傑犯如附表編號1至3所示之罪，各處該編號主文欄所載之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年。
事實
一、徐仁傑明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其持用之0000000000號行動電話作為販毒聯絡之工具，於附表編號1至3所示之時間、地點、代價與交易方式，販賣第一級毒品海洛因予 黃源典 3次。嗣因警對黃源典為通訊監察後，始循線查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本案所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告徐仁傑表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，且明示同意作為本案之證據使用（見本院109年度訴字第59
7號卷【下稱本院卷】第37頁），復本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告徐仁傑於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見警卷第3至6頁、109年度偵字第15374號卷【下稱偵卷】第38至40頁、本院卷第21頁、本院卷第34至35頁、第62頁），並有被告與黃源典之通訊監察譯文（見警卷第41頁）、道路監視器錄影翻拍照片10張（見警卷第42至44頁）、門號0000000000通聯調閱查詢單（見警卷第45頁）、門號0000000000號電信使用者資料（見警卷第46至同頁反面）、被告LINE帳號翻拍照片1張（警卷第50頁）、車牌號碼000-000、000-000車輛詳細資料報表2紙（見警卷第58至59頁）附卷可查。足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。且衡諸我國查緝販賣毒品一向執法甚嚴，並科以極重刑責，販賣毒品既係違法行為，自非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端義務為該買賣之工作。而本案被告確有為上開販賣第一級毒品海洛因之行為，已如前述，參以被告於偵查時自承：我收錢之後再去跟別人買，同樣金額可以拿到更多毒品，可以賺價差；於審理時稱：這3次毒品交易可以賺自己施用施用毒品的錢等語（見偵卷第40頁、本院卷第35頁），可認被告販賣第一級毒品海洛因時，確有從中賺取價差或量差，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，從而，被告就附表編號1至3所示販賣第一級毒品海洛因之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。
三、綜上，本案事證明確，被告有如附表編號1至3所示販賣第一級海洛因之犯行，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、新舊法比較：按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。又被告行為後，毒品危害防制條例第4條第
1項、第17條第2項均於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，經查：
㈠修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸
、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」；修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第1項提高罰金法定刑度，顯未較有利於被告。
㈡又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條
至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」修正後同條項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項限縮減刑要件為「歷次審判中均自白」者方得減輕其刑，亦未較有利於被告。
㈢從而，本件經綜合比較後，依刑法第2條第1項前段規定，
即應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項等規定論處。
二、核被告就附表編號1至3所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告前述各次持有第一級毒品以供販賣之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、被告前揭3次犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、刑之加重減輕：㈠被告前因公共危險案件，經本院以103年度審交訴字第233
號判處有期徒刑3月、1年2月，並經定應執行刑1年3月，於105年3月24日假釋，於105年5月29日保護期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌被告主、客觀不法內涵，如予以加重，並無罪刑不相當之情形，自均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（除死刑、無期徒刑外）。㈡按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就附表編號1至3所示販賣第一級毒品犯行，已於偵查及本院審理中均自白犯罪，業如前述，經核符合前開規定，自均應依法減輕其刑。
㈢至毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因
而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出本案毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。查被告雖供出毒品來源為「慶仔」然並未供出「慶仔」之真實姓名、年籍資料或聯絡方式，尚無促使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，附此敘明。
㈣另販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販
賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣
2千萬元以下罰金」（修正前），不可謂不重。於此情形，自可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判量刑能符合比例原則。準此，審諸被告就附表編號1至3所示各次販賣第一級毒品犯行，所得為4,000元、販賣數量非鉅，惡性顯較大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟者為輕，堪認情節尚屬輕微，倘量處最低刑度，猶嫌過重，客觀上足以引起一般人同情，衡情尚可憫恕，遂依刑法第59條規定減輕其刑。
㈤此外，就前揭同有刑之加重及減輕部分，俱依刑法第70、71
條之規定，均先加重（不包括死刑或無期徒刑部分）後遞減輕之。
五、量刑及定執行刑：㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思努力獲取所需，為
圖一己私利而販賣如附表編號1至3所示海洛因予他人，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，所為均應非難；復參以被告坦承全部犯行，犯後態度尚屬良好、自述智識程度為國中肄業，家境勉持之經濟狀況（見本院卷第63頁）；並兼衡被告之前科素行（構成累犯部分不予重複評價）、犯罪手段、情節、所得利益等一切情狀，分別量處如附表編號1至3之主文欄所示之刑。
㈡另刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原
則，亦即非以累加方式定應執行刑，本院審酌被告所犯本案各罪之犯罪時間集中程度、犯罪手法及類型相似程度，並酌量其前述犯罪情狀後，認如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），本件考量被告之犯行在同一日，對象亦為同一人之情狀，定被告應執行刑如主文所示。
肆、沒收部分：
一、刑法第38條之1第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。而刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」。另犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，於毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，故毒品危害防制條例前揭規定，相對於刑法關於沒收之規定，屬「其他法律有特別規定」而應優先適用。
二、未扣案門號0000000000號行動電話行動電話1支（含SIM卡
1張），係供被告用以聯繫附表編號1至3所示販毒犯行所用之物，有前開通訊監察譯文附卷足憑，本應隨同於被告各該罪責項下宣告沒收，惟因該物已為本院於109年度訴字第
283號案件中宣告沒收，有該判決在卷可考，如再予沒收顯無刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不再為沒收之宣告。
三、另如附表編號1至3所示販賣海洛因之所得，依其與購毒者交易情形，均已收取，為其販毒所得財物，雖未扣案，仍依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，隨同於被告各該罪責項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第38條之2第2項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃嬿如提起公訴，檢察官李文和到庭執行職務。
中華民國110年1月21日
刑事第四庭審判長法官王俊彥
法官楊書琴法官陳芷萱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年1月25日
書記官許白梅附錄本案所犯法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬─────┬───┬──────────┬───────────┐│編號│販賣時間│販賣地點│購毒者│交易方式│主文││││││││├──┼────┼─────┼───┼──────────┼───────────┤│1│109年3│高雄市林園│黃源典│黃源典先於10時25分與│徐仁傑販賣第一級毒品，│││月15日10│區金潭國小││徐仁傑電話聯繫購買第│累犯，處有期徒刑捌年。│││時25分電│旁││一級毒品海洛因事宜，│未扣案販賣毒品所得新臺│││話聯繫後│││嗣徐仁傑於左揭時間、│幣肆仟元沒收，於全部或│││之某時許│││地點交付第一級毒品海│一部不能沒收，或不宜執││││││洛因1包予黃源典，並│行沒收時，追徵其價額。││││││向其收取價金4,000元│││││││。││├──┼────┼─────┼───┼──────────┼───────────┤│2│109年3│高雄市林園│黃源典│黃源典先於13時01分許│徐仁傑販賣第一級毒品，│││月15日13│區金潭國小││與徐仁傑電話聯繫購買│累犯，處有期徒刑捌年。│││時17分許│旁││第一級毒品海洛因事宜│未扣案販賣毒品所得新臺││││││，嗣於左揭時間，徐仁│幣肆仟元沒收，於全部或││││││傑、黃源典分別騎乘車│一部不能沒收，或不宜執││││││號000-000號、000-00│行沒收時，追徵其價額。││││││0號普通重型機車在左│││││││揭地點碰面，徐仁傑交│││││││付第一級毒品海洛因1│││││││包予黃源典，並向其收│││││││取價金4,000元。││├──┼────┼─────┼───┼──────────┼───────────┤│3│109年3│高雄市林園│黃源典│黃源典先於21時38分許│徐仁傑販賣第一級毒品，│││月15日22│區金潭國小││與徐仁傑電話聯繫購買│累犯，處有期徒刑捌年。│││時06分電│旁││第一級毒品海洛因事宜│未扣案販賣毒品所得新臺│││話聯繫後│││，嗣徐仁傑於左揭時間│幣肆仟元沒收，於全部或│││之某時許│││、地點交付第一級毒品│一部不能沒收，或不宜執││││││海洛因1包予黃源典，│行沒收時，追徵其價額。││││││並向其收取價金4,000│││││││元。││└──┴────┴─────┴───┴──────────┴───────────┘