裁判字號：臺灣士林地方法院96年訴字第995號刑事判決
裁判日期：民國97年04月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決96年度訴字第995號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告丙○○
樓現羈押於臺灣士林看守所選任辯護人 劉彥詮 律師
周信宏 律師 周漢威 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第10194號、96年度毒偵字第2085號、第2098號），本院判決如下：
主文丙○○明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑拾月。又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，扣案之含安非他命、甲基安非他命、N,N-二甲基安非他命成分之第二級毒品柒包（不含外包裝袋，驗餘總淨重貳點玖柒公克）、安非他命殘渣袋壹拾柒個（內含安非他命殘渣無法磅秤析離）均沒收銷燬之；包裝前開第二級毒品使用之包裝袋共柒個（總淨重壹點捌公克）、分裝袋陸拾玖個、吸食器壹組及電子磅秤壹臺均沒收。應執行有期徒刑壹年，扣案之含安非他命、甲基安非他命、N,N-二甲基安非他命成分之第二級毒品柒包（不含外包裝袋，驗餘總淨重貳點玖柒公克）、安非他命殘渣袋壹拾柒個（內含安非他命殘渣無法磅秤析離）均沒收銷燬之；包裝前開第二級毒品使用之包裝袋共柒個（總淨重壹點捌公克）、分裝袋陸拾玖個、吸食器壹組及電子磅秤壹臺均沒收。
其餘被訴於96年8月18日販賣第二級毒品安非他命及於96年8月11日販賣第二級毒品大麻部分均無罪。
事實
一、丙○○前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國93年1月5日執行完畢（93年
1月6日出所），並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第1633號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，分別於下揭時間、地點為下列犯行：㈠明知安非他命、甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品而不得轉讓，亦屬於經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品而為禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品安非他命、甲基安非他命之犯意，於96年6月至8月間某日晚間某時，在其友人丁○○臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號1樓住處，無償轉讓足供施用1次分量之安非他命、甲基安非他命予丁○○。
㈡基於施用第二級毒品安非他命、甲基安非他命之犯意，於96年8月17日某時，在臺北縣板橋市某加油站公廁內施用第二級毒品安非他命、甲基安非他命。嗣丙○○於96年8月17日晚上22時30分許，在臺北市○○區○○○路○段○○○號老師府廣場為警查獲，採尿送驗，並於其所騎乘之車號000-
000號重型機車置物箱內扣得含安非他命、甲基安非他命、N,N-二甲基安非他命成分之第二級毒品7包（總毛重4.80公克，驗餘總淨重2.97公克）、分裝袋69個、安非他命殘渣袋17個、吸食器1組及電子磅秤1臺。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查證人乙○○、丁○○於警詢、偵訊時之證述、證人 徐順家 、甲○○、戊○○於偵訊時之證述、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、臺北市政府警察局鑑驗通知書等，雖均屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院審判期日中均表示同意採為證據，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
甲、有罪部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告丙○○於本院審理時坦承不諱，核與證人丁○○於本院審理時具結證述相符，而被告及丁○○經警採尿送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀檢驗法鑑驗結果，均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，分別有該公司報告日期96年8月30日，實驗室檢體編號AC16654（尿液檢體編號021641）濫用藥物檢驗報告1紙附於96年度偵字第10196號卷第73頁及該公司報告日期96年
9月7日，實驗室檢體編號AC17188（尿液檢體編號0216
53）濫用藥物檢驗報告1紙附於96年度毒偵字第2085號卷第27頁可稽；又扣案之白色透明晶體7包，經送臺北市政府警察局鑑驗結果，隨機抽樣3包均檢出第二級毒品安非他命、甲基安非他命、N,N-二甲基安非他命成分，有該局96年8月24日北市鑑毒字第682號鑑驗通知書附於96年度偵字第10194號卷（下稱偵字10194號卷）第83頁可佐，另尚有含安非他命、甲基安非他命、N,N-二甲基安非他命成分之第二級毒品7包、分裝袋69個、安非他命殘渣袋17個、吸食器1組及電子磅秤1臺扣案可憑，足徵被告自白與事實相符，而可採信，前開事實應堪認定。又被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，於93年1月5日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，是被告本次係於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用第二級毒品罪，自應依法追訴處罰。
二、按安非他命、甲基安非他命業經行政院衛生署於69年12月8日公告，列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1款）之禁藥管理，係屬於經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣、或陳列之毒害藥品，而為禁藥，亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，核被告轉讓安非他命、甲基安非他命之犯行，藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第
2項均設有處罰之規定，依法條競合關係應適用較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。是核被告丙○○所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪、毒品危害防制條例第10條第
2項施用第二級毒品罪。公訴人雖認被告前開轉讓禁藥部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，雖本院認此部分不成立販賣第二級毒品罪（理由後述）惟其社會基本事實同一，本院自得變更法條予以裁判。又被告因施用第二級毒品安非他命、甲基安非他命而持有第二級毒品安非他命、甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開2罪，犯意各別，行為互異，為數罪，應予分論併罰。爰審酌被告經觀察、勒戒執行完畢，仍未能杜絕毒品誘惑，再施用第二級毒品，顯見其意志不堅，不能戒絕毒害，且除戕害自身健康外，又轉讓毒品遺害他人，與犯後坦白認罪，態度尚屬良好等一切情狀，分別量處如主文第一項所示之刑，並定其應執行之刑。扣案之含安非他命、甲基安非他命、N,N-二甲基安非他命成分之第二級毒品7包（不含外包裝袋，驗餘總淨重2.97公克）、安非他命殘渣袋17個（量微無法析離秤重），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。包裝前開第二級毒品使用之包裝袋共7個，有防止毒品裸露、散逸之功能，且既與毒品分別鑑秤其重量，與毒品即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，而該7個包裝袋與其餘扣案之分裝袋69個、吸食器1組、電子磅秤1臺同屬被告所有，且供其犯罪之用，業據被告供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
三、至被告於96年8月17日22時30分許被查獲時，另持有大麻1包（淨重2.94公克）並扣案，惟此持有大麻部分並未經起訴，自不能於本案轉讓禁藥及施用第二級毒品（安非他命類）有罪判決中併予宣告沒收，又扣案之帳冊1本及新台幣（下同）3500元與本案並無關聯，亦不併予宣告沒收。另被告於本院審理時自白其曾於96年6月之前約2週另行轉讓第二級毒品安非他命給證人丁○○1次，核與證人丁○○於本院審理時之證述相符（見本院卷第198頁、第200頁），惟上開部分並未據檢察官起訴或於本院言詞辯論終結前追加起訴，故非起訴範圍，本院就此部分不予審究，均併此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○於96年6月至8月間及96年8月18日（原起訴書亦記載6月至8月間，實行公訴檢察官於97年2月27日提出補充理由書並於97年3月3日審判期日當庭更正正確日期應為96年8月18日），分別販賣第二級毒品安非他命1小包及於同年8月11日販賣第二級毒品大麻1包予丁○○各1次，因認被告另涉嫌販賣第二級毒品安非他命、大麻云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院29年度上字第3105號、30年度上字第816號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例可資參照。
三、訊據被告堅決否認有何販賣安非他命、大麻之犯行，辯稱：伊之前從未販賣安非他命或大麻給丁○○或任何人，扣案之安非他命是伊買來要供自己吸食之用，大麻則是賣伊安非他命之綽號「 阿宏 」之不詳年籍男子送給伊等語。公訴人認被告涉嫌販賣安非他命、大麻，無非以證人乙○○於偵查中、本院審理時之證述，證人丁○○於警詢、偵查中之證述，證人戊○○、證人即員警徐順家、甲○○於偵查中之證述，以及扣案之第二級毒品安非他命7包、大麻1包、分裝袋69個、電子磅秤1臺、被告所有帳冊1本及現金3500元等為論據。然查：
㈠證人丁○○於警詢時係證稱：「有幫被告代為拿取毒品，於
交付給被告後，被告會付1萬元報酬，其有於96年7月在台北哈密公園幫被告拿毒品，於96年8月初幫被告拿毒品，其於96年7月中旬在台北市○○區○○街附近向丙○○購買2000元之安非他命毒品1小包吸食，另於96年8月11日在同址向丙○○購買2800元之大麻毒品吸食」（見第10194號卷第72頁至第75頁）、偵查中證稱：「向丙○○買過2次安非他命，時間是在今年6至8月間，均在華齡街附近交易，1次買1000元，1次買2500元」、「在8月11日向丙○○買1次大麻2000多元」、「只有1次幫被告拿毒品，被告沒有給伊錢」等語（見同偵查卷第109頁），嗣於本院審理時則改稱：是被告請其施用，偵查中之證述是其記錯了等語，按證人丁○○究竟有無幫被告代為拿取毒品並收受報酬，及究竟向被告購買安非他命幾次，其於警詢及偵查中所述並不一致，且於本院審理時又稱並未向被告購買毒品，是被告請其吸食安非他命，其證詞前後反覆。再參以丁○○曾因施用毒品事件於96年8月28日經採尿，其尿液並無大麻之陽性反應，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告單附卷可稽（見96年度毒偵字第2085號卷第27頁），則如證人丁○○所證有於96年8月11日向被告購買大麻2000元，應表示丁○○有吸食大麻，則其於購買後至驗尿期間，應會施用大麻，何以尿液中並無大麻之陽性反應？其證詞是否可信，不無疑問，是本院尚難僅憑證人丁○○於警詢及偵查中有瑕玼之證述，即認定被告有於96年6月至8月間及96年8月18日，分別販賣第二級毒品安非他命1小包各1次及於同年
8月11日販賣第二級毒品大麻1包予丁○○之犯行。㈡至於證人乙○○對於被告有於96年8月18日販賣第二級毒品
安非他命予丁○○乙節，固證稱： 伊有 看到丁○○拿錢給被告，被告拿白色粉末給丁○○云云（見偵字10194號卷第91頁、本院卷第101頁），惟證人即員警徐順家、甲○○則證稱：當日到場後，丁○○有配合打開機車置物箱接受盤查，沒有發現異樣，也沒有發現毒品交易等語（見偵字10194號卷第59頁、本院卷107頁），是員警既於到場後隨即盤查在場人等，如被告與證人丁○○曾有毒品交易，按理應會在證人丁○○身上或隨身物件內搜獲毒品，今員警既無發現任何異樣或毒品交易情事，則證人乙○○當時是否為誤看，且縱如證人所述有看到丁○○交錢給被告，其所交付之錢究係還款或是其他款項，亦無從認定，是證人乙○○之證言亦無從讓本院確信被告於96年8月18日有販賣毒品犯行。
㈢又扣案之帳冊，公訴人認係被告販賣毒品之帳冊，惟觀之該
帳冊之內容，其中8月11日係記載「果（即丁○○之綽號）1300（塗掉）」，亦與丁○○於警詢及偵查中所稱當天是向被告購買大麻之金額2000元（警詢稱2800元）不符，另於8月13日記載「果500（塗掉）」、8月15日記載「果1500」、8月16日記載「果300（塗掉）」、「果300」、8月
17日係記載「果300」，亦均與丁○○於警詢及偵查中所稱6月至8月間向被告購買安非他命之金額是1000元或2500元不符，是被告辯稱扣案之帳冊係記載其借錢給人之金額，並非全然不可信，尚難據此佐證被告確有販賣第二級毒品。㈣被告自承有吸食安非他命習慣，經採尿鑑驗亦呈安非他命類
反應，足見其所言為真，以扣案之安非他命類第二級毒品總淨重約僅3公克之分量而言，應未脫出其自行施用之範圍；而其餘扣案之分裝袋、殘渣袋、吸食器、電子磅秤及現金，均尚不能佐證被告確有販賣第二級毒品。
㈤至扣案被告所有之大麻，僅得證明被告於96年8月18日持有
大麻犯行（此部分未據檢察官起訴），要不能作為認定被告於96年8月11日曾有販賣大麻之證據。
三、綜上，公訴人所舉之上開證據，尚不足以證明被告有販賣第二級毒品罪嫌，而使本院不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，此外復查無其他積極證據足資證明被告有販賣第二級毒品安非他命、大麻犯行，揆諸首揭說明，被告丙○○被訴於96年8月18日，販賣第二級毒品安非他命1小包及於同年8月11日販賣第二級毒品大麻1包予丁○○之犯行，應為被告無罪之諭知，至於公訴人所訴被告有於96年6月至8月間販賣第二級毒品安非他命予丁○○之犯行，因與前開所犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，其社會基本事實同一，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官翁偉倫到庭執行職務中華民國97年4月14日
刑事第一庭審判長法官洪英花
法官雷雯華法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官游育慈中華民國97年4月14日附錄本案論罪科刑條文之依據：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
500萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。