裁判字號：最高法院92年台非字第281號刑事判決
裁判日期：民國92年08月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台非字第二八一號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○
（現另案在台灣泰源技能訓練所感訓中）右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣苗栗地方法院中華民國八十八年八月二十三日第一審確定判決（八十八年度訴字第二００號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署八十八年度偵字第一八三三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑捌月。
扣案之安非他命肆點貳公克沒收。
理由非常上訴理由稱：「按刑事訴訟法第三百七十八條規定，判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又按刑法第七十九條之一第一項規定：二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。該條第三項規定：依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。依此，犯二以上之罪受有期徒刑合併執行，並合併計算其最低執行期間而獲准假釋，其假釋之範圍應包括所犯之該數罪，即不論假釋開始前其中一罪是否已執行期滿，在假釋期間內，所犯數罪之徒刑均應認為尚未執行完畢，於假釋期間內縱再犯有期徒刑以上之罪，亦不構成累犯（最高法院八十八年度台非字第三一四號判決參照）。本件原判決於事實欄雖認定被告「甲○○曾犯竊盜罪，經台灣台南地方法院以八十四年易字第六五三號判處有期徒刑六月確定，於八十四年十二月五日執行完畢。」惟被告甲○○所犯上開竊盜罪被判處之有期徒刑六月，係與其所犯麻醉藥品管理條例二案，由台灣高等法院台南分院於八十四年十月二十六日以八十四年度聲字第五一一號裁定，定執行刑五年六月，自八十四年六月六日接續其另案所犯麻醉藥品管理條例案件（經台灣高等法院以八十三年上易字第四二五二號判處有期徒刑八月）而執行。被告嗣於八十六年一月二十九日假釋出監（見本署全國刑案資料查註表QU010Q0000000）。按諸上述最高法院之判決意旨，其因竊盜罪被判處之有期徒刑六月，尚不能認為已經執行完畢。是被告於假釋中再於八十七年三月二十四日犯本件之違反藥事法罪，自非累犯。乃原判決竟依累犯之規定論處被告罪刑；自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀之刑法第四十七條之規定甚明。而所謂「執行完畢」，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，其所餘刑期，亦應合併計算，此期間既無從區分，則必於期間內未經撤銷假釋，該併執行之各罪所未執行之刑，始以已執行論。此觀刑法第七十九條第一項前段、第七十九條之一第一項、第三項之規定自明。是在二以上有期徒刑合併執行之情形，經許其假釋出獄者，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，在假釋期間內均應認為尚未執行完畢；此時若再犯有期徒刑以上之罪，自不得論以累犯。本件被告甲○○曾犯竊盜罪，經台灣台南地方法院以八十四年度易字第六五三號判處有期徒刑六月確定，雖於民國八十四年十二月五日執行完畢，惟被告另犯販賣及吸食化學合成麻醉藥品罪，經台灣高等法院台南分院以八十四年度上訴字第七八一號判處有期徒刑五年一月及六月，定執行刑為五年四月確定在案。因被告所犯前揭三罪，合於數罪併罰之規定，經檢察官之聲請，由台灣高等法院台南分院於八十四年十月二十六日以八十四年度聲字第五一一號裁定定應執行刑為五年六月，自八十四年六月六日起執行，執行完畢日期為八十九年九月十五日。嗣被告於八十六年一月二十九日假釋出獄，而其縮短刑期執行完畢日期為八十九年八月八日。此有台灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附於八十八年度偵字第一八三三號卷可按。揆諸首揭說明，被告所犯竊盜因與所犯麻醉藥品管理條例等罪定執行刑為有期徒刑五年六月，於八十九年八月八日前不能認已執行完畢。被告於八十七年三月二十四日在苗栗市○○街○○○號 徐梓祐 住處，無償轉讓第二級毒品安非他命予徐梓祐施用，觸犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，顯係在假釋期間內犯罪，自不構成累犯。原確定判決誤認被告所犯竊盜罪已於八十四年十二月五日執行完畢，於五年內再犯本件之罪，而依刑法第四十七條規定，論以累犯並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原確定判決撤銷，並另行判決如主文第二、三項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
中華民國九十二年八月十四日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年八月十八日
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