裁判字號：最高法院92年台上字第4497號刑事判決
裁判日期：民國92年08月14日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十二年度台上字第四四九七號
上訴人甲○○選任辯護人 黃厚誠 律師右上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年二月二十日第二審判決（九十年度上訴字第一一一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第一四五一六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決漏未依刑法第五十七條規定，審酌上訴人與被害人Ａ１（其姓名年籍詳卷）係男女朋友關係，以為科刑輕重之標準，顯有判決不適用法則之違法。㈡、上訴人於案發日為Ａ１之父撞見時，隨即有警員前來處理，上訴人當時即向警員自首已與Ａ１發生性行為，Ａ１之父才向警員提出本件告訴，原審疏未調查上情，並依法減輕上訴人之刑責，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不適用法則之違誤。
㈢、上訴人與Ａ１係兩情相悅而發生性關係，並無惡性，且欠缺不法意識，原判決未依刑法第十六條規定減輕或免除其刑，亦有判決不適用法則之違法。㈣、上訴人與Ａ１既係兩情相悅而發生性關係，而本案係法定本刑為三年以上有期徒刑之罪，自屬情輕法重，已合乎刑法第五十九條之規定，原判決未依該條規定，對上訴人酌減刑責，並有判決不適用法則之違法。㈤、上訴人已於民國九十年五月四日與Ａ１成立和解，請併予參酌云云。
惟查：㈠、原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人以連續對於未滿十四歲之女子為性交罪刑，已依卷證資料敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯罪，辯稱：伊與Ａ１性交之初，並不知Ａ１尚未滿十四歲云云，乃卸責之詞，不足採信，於理由詳加說明及指駁。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。㈡、原判決理由欄於對上訴人量刑時，固疏未明確載明其審酌上訴人與Ａ１平日之關係，但亦已書明已審酌一切情狀，且刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之女子為性交罪，須行為人非以違背該未滿十四歲之女子意願之方法而與之性交始足構成，是上訴人與Ａ１是否係男女朋友關係而為性交，應於原判決之結果顯然無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自不得資為提起第三審上訴之理由。㈢、上訴人於警訊、檢察官偵查時及第一審、原審審理中，均未主張其為自首，且Ａ１之父於警局訊問時已陳稱：「我因今（十七）日我女兒Ａ１由平通路住處出門後，我由後尾隨看其到建平路三十九號海安商場與甲○○會面，當我出現時，甲○○看到我便跑，我在海安商場之廣場攔到甲○○，並追問甲○○是否有與我女兒Ａ１發生何關係，而甲○○當面向我承認其曾與我女兒發生過性關係，因此我才會報警前來處理」等語（見警卷第五頁反面），且本案係經Ａ１之父提出告訴而破獲，亦有台南市警察局第四分局刑事案件報告書可證（見偵查卷第一頁反面）。故上訴意旨㈡，顯非依據卷內資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、刑法第十六條規定：不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節得減輕其刑。如自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑；究有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識，即以無違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由，即依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之。本件上訴人係連續對於未滿十四歲之女子為性交，難認依一般觀念，通常人皆不免誤認該行為係正當，故原判決未依刑法第十六條規定減輕或免除上訴人之刑責，核無違誤；又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，確可憫恕者，始有其適用。本件上訴人之行為，其犯罪在客觀上並無足以引起一般同情，而認確可憫恕之情狀，是原判決未依刑法第五十九條規定酌減其刑，亦無不合。上訴意旨㈢、㈣，徒憑己見，就屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈤、上訴人於原審判決前尚未與Ａ１成立和解，本院為法律審，其在本院始提出其於判決後與Ａ１成立之和解書而為主張，並非依據卷內資料執以指摘原判決有何違背法令之合法上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。另本院參與判決之法官林永茂，與原審參與判決之法官林永茂，係同姓名，而非同一人，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年八月十田日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官吳信銘法官徐文亮法官林永茂法官蕭仰歸右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年八月十九日
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