裁判字號：臺灣南投地方法院107年訴字第341號刑事判決
裁判日期：民國108年02月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決107年度訴字第341號公訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告李銘賢上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度毒偵字第891號），本院判決如下：
主文李銘賢施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑壹年貳月。
事實
一、李銘賢於民國107年7月10日12時13許為警採尿前回溯96小時至31時內某時許，在不詳地點之車牌不詳車輛密閉空間內，有真實姓名、年籍不詳之人以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食所產生煙霧之方式施用海洛因，李銘賢得預見若繼續處於該車內，將因該處空間狹小而吸入摻雜海洛因成分之二手菸，竟未走避而基於施用第一級毒品之不確定故意，吸入海洛因； 嗣基 於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年7月10日8時或9時許，在其位於南投縣○○鎮○○里○○巷00○0號住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤後，吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於107年7月10日12時13分許，為警徵得其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命與甲基安非他命陽性反應。
二、案經南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決所引用被告李銘賢以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告於本院審理時均表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由
㈠、施用二級甲基安非他命訊據被告對前開施用甲基安非他命之犯行坦承不諱，上開犯罪事實經警於107年7月10日12時13分許採集被告之尿液送檢驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有警卷所附之勘察採證同意書（第4頁）、接受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表（第5頁）、詮昕科技股份有限公司於107年7月25日出具之報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽（第6頁），足徵被告自白應與事實相符，可以採信。
㈡、施用一級海洛因部分
1、訊據被告對其尿液經檢驗後呈海洛因反應固不爭執，惟矢口否認有施用海洛因之犯行，辯稱：採尿前1天車上朋友一直在施用海洛因，伊可能吸到煙霧才會驗出來云云。經查：被告為警查獲後所採集之尿液檢體，經送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，復依氣相/液相層析質譜議法確認檢驗結果，確呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應乙節，有上開濫用藥物尿液檢驗報告、接受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表各1份在卷可憑（見警卷第5至6頁），按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類，尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經行政院衛生署認可之檢驗機構係採用氣相層析質普儀（GC/MS）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函1份在卷可參（參照本院卷第175頁），並為本院職務上所知悉。是前開驗尿報告應該具有相當程度之準確性。
2、依據ClARKE'SIsolationandIdentificationofDrugs第二版記載，施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達施用劑量之80；又毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間為海洛因服用後2至4天、嗎啡2至4天；而依文獻DispositionofTox
icDrugsandChemicalsinMan一書第5版記述：服用可待因後，因為可待因可代謝成嗎啡，尿液中可待因與嗎啡之比值（嗎啡為分母）在24小時內多大於1，在24至30小時之間常低於1，30小時後可能僅檢測到嗎啡成分，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0920005609號函、96年1月29日管檢字第0960000836號函各1份在卷為憑，亦為本院職務上所知悉（見本院卷第163至164頁、第171頁），而被告前揭尿液檢體僅檢驗出嗎啡呈陽性反應，是被告施用毒品之時間應該係在107年7月10日12時13分許往前回溯96小時至31時內之某時。至被告辯稱係在驗尿當天吸到友人車上的海洛因之二手菸才會導致尿液呈現嗎啡陽性反應云云，顯與施用海洛因超過30小時後僅能檢驗出嗎啡不符，是被告前揭辯稱，顯係臨訟卸責之詞，尚難憑採。
3、縱被告係因吸到友人車上海洛因之二手菸致尿液呈嗎啡陽性反應，然車內密閉空間他人以海洛因摻入香菸內之方式施用時，其吸入二手煙是否造成尿液檢驗結果，檢出嗎啡濃度717ng/mL之陽性反應，目前並無相關文獻可供參考。惟依常理判斷，若與吸食第一級毒品海洛因者同處一車，其吸入二手煙之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之劑量多寡、吸入時間長短、個人體質與代謝狀況及尿液採集時間點等因素有關，因個案而異。又縱然吸入二手煙之尿液可檢出毒品反應，其濃度應遠低於同處一車之施用者，此有行政院衛生署管制藥品管理局97年12月1日管檢字第0970011942號函1份在卷可稽（見本院卷第169頁），而上開單位對毒品反應具專業技術及經驗，是其所為前述意見，自堪採認，且為本院審理相同案件本於職務上得知之科學驗證事項。執此以觀，被告前揭尿液中檢出之嗎啡數值為411ng/ml，已高於判定呈海洛因陽性反應之衛生署公告數值300ng/ml，被告既確實知悉同車之人正以將海洛因捲入香菸後點燃吸取煙氣之方式而施用海洛因，酌以被告自承其是以將甲基非他命放入玻璃球後點燃吸食之方式施用毒品，顯然足以判斷如吸取燒烤毒品後所生之煙氣，足以使身體產生毒品反應之事實，卻於汽車內，明知車內有人正在施用摻有海洛因之香菸，車內充滿含有海洛因成分之二手煙，竟仍未之迴避，猶與之同處一處，顯見被告認為縱使吸入海洛因之煙霧亦無所謂，因此存心吸入，主觀上顯有施用海洛因之不確定故意，客觀上有施用海洛因之犯行，至為灼然，被告所為之上揭辯稱，仍無從為其有利之認定，其確有施用海洛因之犯行，亦堪認定。
㈢、綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪以認定。
三、論罪科刑
㈠、被告前因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第1040號裁定送執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以92年度毒聲字第1118號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因認無繼續強制戒治之必要，遂經本院以93年度毒聲字第136號裁定停止戒治處分，所餘戒治期間付保護管束，於93年12月23日保護管束期滿未經撤銷，視同強制戒治執行完畢，並由臺灣南投地方檢察署以94年度戒毒偵字第5、6號為不起訴處分確定後，復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內即96年間，再因施用毒品案件，經本院以96年度投刑簡字第730號判決判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開判決在卷可憑，是被告既已於5年內再犯，經依法追訴處罰，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「5年後再犯」之情形，縱其本次所犯施用毒品案件，距上開強制戒治執行完畢已逾5年，仍應由本院依法論罪科刑。
㈡、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命前持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯前開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢、按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照）。查被告因施用第二級毒品案件，經本院以101年度易字第179號判決判處有期徒刑6月確定；因施用第二級毒品案件，經本院以101年度易字第212號判決判處有期徒刑6月確定；因違反森林法案件，經本院以101年度訴字第343號判決判處有期徒刑部分1年確定；因施用第二級毒品案件，經本院以101年度易字第569號判決判處有期徒刑7月確定；因違反森林法案件，經本院以101年度訴字第763號判決判處有期徒刑10月確定；上開5罪再經本院以104年度聲字第66號裁定定應執行有期徒刑3年確定（下稱甲執行案，刑期起算日期為101年9月28日，指揮書執畢日期為104年9月3日）。另因施用第二級毒品案件，經本院以101年度易字第560號判決判處有期徒刑7月確定；因竊盜案件，經本院以102年度易字第615號判決判處有期徒刑6月確定；因違反森林法等案件，經臺灣雲林地方法院以101年度易字第554號判決判處有期徒刑部分1年2月確定；因施用第二級毒品案件，經臺灣雲林地方法院以101年度易字第653號判決判處有期徒刑8月確定；上開4罪再經本院以104年度聲字第69號裁定定應執行有期徒刑2年8月確定（下稱乙執行案，刑期起算日期為104年9月4日，指揮書執畢日期為107年4月7日）。被告入監執行甲執行案後，再接續執行乙執行案，並於106年1月19日縮短刑期假釋出監乙情，有上開前案紀錄表在卷為參，揆諸上開說明，被告於106年1月19日縮短刑期假釋出監之際，前開甲執行案所示案件之刑即已於104年9月3日執行期滿，是被告係於受甲執行案之有期徒刑執行完畢後，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，酌以被告曾有數次違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品前案，本案猶仍再犯施用第一、二級毒品犯行，及前案曾經執行完畢之刑期非短，顯然惡性不輕及對刑罰反應力薄弱等情，應依刑法第47條第1項之規定及大法官解釋第775號意旨加重其刑。
㈣、爰審酌被告前犯多次施用毒品等罪，此有前揭被告前案紀錄表1份在卷可稽，且前已因施用毒品接受觀察勒戒、強制戒治並已執行完畢，仍無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再遭查獲本件施用第一、二級毒品，未見戒除惡習之決心，惡性非輕，及被告於偵查、本院審理時部分坦承犯行之犯後態度，暨施用毒品並無危害他人，犯罪手段尚屬平和，所生損害亦非鉅大暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療、心理矯治為宜等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第51條第5款、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林宏昌提起公訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中華民國108年2月26日
刑事第二庭審判長法官黃益茂
法官張國隆法官張雅涵以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張妤凡中華民國108年2月26日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第1、2項。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。