裁判字號：臺灣嘉義地方法院111年訴字第318號刑事判決
裁判日期：民國111年08月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決111年度訴字第318號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告李恭賢
（另案於法務部○○○○○○○○○執行中）指定辯護人 劉興文 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第10474號、111年度偵字第5029號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑陸年肆月。
犯罪事實
一、甲○○明知甲基安非他命、愷他命，分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列第二級、第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之各別犯意，以如附表所示之方式聯絡後，於如附表所示之交易時間、地點、金額及交易方式，販賣如附表所示之毒品與如附表所示之人。
二、案經嘉義縣警察局竹崎分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，檢察官、被告甲○○及其辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均同意有證據能力，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間亦具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（警卷第18-31頁、偵35號卷第212-223頁、本院卷第17
1、201-202頁），核與證人 郭文郎 、 陳志祥 於警詢及偵查中之證述大致相符（警卷第70-98頁、偵74號卷第45-75頁）。
並有被告與證人郭文郎之對話截圖40張、匯出訊息1份、證人郭文郎與被告交易路線監視器翻拍照片4張、顧客基本資料1份、帳戶明細2份、證人陳志祥與被告交易位置及路線照片8張、被告與證人陳志祥之對話截圖18張、交易過程監視器翻拍照片28張、車輛詳細資料報表4份附卷可憑（警卷第100-175、177-219、222-225頁）。
三、按毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販賣毒品之行為，為其要件。至於其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，或其利益係來自販入上游之購入金額、毒品數量折扣，或賣出予下手賺取差價，均非所問，如獲得物品、減省費用等亦均屬之（最高法院108年度台上字第2120號判決意旨參照）。被告販賣第二、三級毒品犯行，雖因未當場查獲販毒事實，無帳冊以供比對，無從查知其販賣毒品之確實數量及純度，致無從精確算知其販售毒品甲基安非他命所獲利潤之數額。然毒品交易行為極具風險，如未有利可圖或有特殊情況，衡情應無甘冒重刑追訴之虞。被告於本院準備程序時陳稱：我賣毒品是賺量差等語（本院卷第171頁）。準此，被告係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，其販賣甲基安非他命、愷他命主觀上具營利之意圖，至為灼然。足認被告之任意性自白，與事實相符。被告如附表所示之各次販賣毒品犯行，均堪認定，均應依法論科。
四、論罪科刑
（一）核被告如附表編號1-3、5-7所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表編號4所為，係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，各應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又本條例係為遏止毒品之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益。是如附表編號1被告同時販賣第二級毒品與 鍾曜鍚 、郭文郎2人，乃屬一個販賣行為，則其所侵害者為社會法益，應僅成立實質上之一罪。被告就如附表所載之各罪，犯意各別，行為互殊，應分論處罰。
（二）檢察官主張被告應構成累犯之前案判決，其行為時為少年，而被告於少年時之觸法紀錄，並不得使用於其成年後之訴訟程序，而不應論以累犯（參照臺灣高等法院107年度法律座談會刑事類提案第5號研討結果）。是以，被告本件犯罪，並無累犯之適用。公訴意旨認被告應依累犯加重其刑，尚有未洽。
（三）刑之減輕
1、被告就如附表所示各次販賣毒品犯行，於偵查及本院審理時均坦承犯行，業如上述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。
2、被告於本院審理時陳稱：本次我販賣第二級毒品的來源，是林ＯＯ，第三級毒品的來源我找不到人等語（本院卷第171頁）。然因被告先前供陳之毒品來源前後不一，偵查單位尚未因被告供述而查獲林ＯＯ，有嘉義縣警察局竹崎分局111年6月17日、7月11日函各1份存卷可查（本院卷第63-6
4、185頁），是以，本件並無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之適用。
3、按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。又參酌司法院釋字第263號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑。查被告如附表所為，分別係犯本刑為10年以上有期徒刑、7年以上有期徒刑之販賣第二級、第三級毒品罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項減輕後之最輕法定刑度，分別為5年以上有期徒刑、3年6月以上有期徒刑，參酌被告販賣毒品之次數、份量等難認有何情輕法重、量刑過苛之情形，爰均不依刑法第59條減輕其刑。
（四）爰審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，竟為圖不法利益，販賣毒品與他人，且於毒品戕害施用者身心甚鉅之情況下，仍販賣第二級、第三級毒品與施毒者，對於國民健康及社會秩序之危害非輕，足以使施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，其法治觀念已有嚴重偏差；被告坦承犯行之犯後態度，被告並非販賣毒品大盤或中盤商，本件販賣毒品之獲利尚非甚鉅，實際售出之毒品數量較諸販毒集團亦屬零星小額，對社會造成之不良影響亦無法與之比擬之犯罪情節及對法益之侵害程度；被告供出上手予偵查機關偵查，雖尚未查獲，然此部分犯後態度，亦應予以評價；被告之祖父有身心障礙，家境清寒，並罹患巴金森氏症，有身心障礙證明、診斷證明、清寒證明各1份在卷可查（本院卷第147、149、151頁）；被告自陳高職肄業，離婚，有2名未成年子女，先前從事殯葬業，前與祖父、1名未成年子女同住，家境勉持等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並考量其犯罪手段、情節、侵害法益等，定其應執行之刑如主文。
五、沒收部分
（一）未扣案被告用以與如附表所示之人聯絡販賣毒品事宜之IPHONE8手機1支，為被告販賣毒品所使用之犯罪工具，應於各該次犯行欄下，依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。
（二）未扣案之如附表所示各次販賣毒品所得新臺幣（下同）3千元、6,500元、6千元、3,600元、3,500元、5,500元、2千元，分別均係被告所有之犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段規定，分別宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依同條第3項規定，各追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官李鵬程提起公訴，檢察官楊麒嘉到庭執行職務。
中華民國111年8月3日
刑事第八庭審判長法官謝其達
法官盧伯璋法官鄭諺霓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年8月3日
書記官李玫娜附錄論罪法條毒品危害防制條例第4條第2項、第3項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
附表：
編號對象交易方式所處之刑及沒收1鍾曜鍚、郭文郎郭文郎、鍾曜鍚合資3,000元(各出資1,500元)後，由鍾曜鍚先聯繫被告相關交易事宜，於110年5至6月間某日20時至21時許，郭文郎、鍾曜鍚共同至嘉義縣梅山交流道(梅山往大林方向)崎頂營區路邊，鍾曜鍚交付3,000元之價金與被告，被告交付第二級毒品甲基安非他命1包與鍾曜鍚。甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑5年2月。未扣案之IPHONE8手機1支沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之犯罪所得新臺幣3千元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2郭文郎郭文郎先與被告以通訊軟體LINE聯絡約定毒品交易事宜，於110年8月26日22時17分許，在全家便利商店斗六海豐崙店旁停車場，由郭文郎交付6,500元之價金與被告，被告交付第二級毒品甲基安非他命1包與郭文郎。甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑5年4月。未扣案之IPHONE8手機1支沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之犯罪所得新臺幣6,500元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3郭文郎郭文郎先與被告以通訊軟體LINE聯絡約定毒品交易事宜，於110年8月29日2時2分許，在雲林縣○○市○○路00號之禾楓汽車旅館前，由郭文郎交付6,000元之價金與被告，被告交付第二級毒品甲基安非他命1包與郭文郎。甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑5年4月。未扣案之IPHONE8手機1支沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之犯罪所得新臺幣6千元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4郭文郎郭文郎先與被告以通訊軟體LINE聯絡約定毒品交易事宜，於110年9月10日上午4時58分許，在雲林縣○○市○○路00號之車工匠自助洗車廠，由郭文郎先轉帳2,500元，再當場支付1,100元與被告，共計購買3,600元之愷他命，被告交付第三級毒品愷他命1包與郭文郎。甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑3年8月。未扣案之IPHONE8手機1支沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之犯罪所得新臺幣3,600元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。5陳志祥陳志祥先與被告以通訊軟體LINE聯絡約定毒品交易事宜，於110年9月7日22時55分許，在陳志祥雲林縣○○鎮○○里○○00○0號住處對面，由陳志祥交付3,500元之價金與被告，被告交付第二級毒品甲基安非他命1包與陳志祥。甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑5年2月。未扣案之IPHONE8手機1支沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之犯罪所得新臺幣3,500元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。6陳志祥陳志祥先與被告以通訊軟體LINE聯絡約定毒品交易事宜，於110年9月8日17時38分許，在雲林縣○○市○○路00號之車工匠自助洗車廠內，由陳志祥交付5,500元之價金與被告，被告交付第二級毒品甲基安非他命1包（量不足）與陳志祥，嗣於110年9月15日，被告在雲林縣○○鎮○○路000號之斗南鎮立游泳池補足0.8公克之甲基安非他命與陳志祥。甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑5年4月。未扣案之IPHONE8手機1支沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之犯罪所得新臺幣5,500元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。7陳志祥陳志祥先與被告以通訊軟體LINE聯絡約定毒品交易事宜，於110年9月12日16時24分許，在斗南鎮立游泳池，由陳志祥交付2,000元之價金與被告，被告交付第二級毒品甲基安非他命1包與陳志祥。（起訴書原記載共計5,500元，然業經檢察官更正）甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑5年2月。未扣案之IPHONE8手機1支沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之犯罪所得新臺幣2千元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。