裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年智上字第20號民事判決
裁判日期：民國96年08月28日
裁判案由：損害賠償（專利權）
臺灣高等法院臺中分院民事判決94年度智上字第20號上訴人乙○○訴訟代理人 陳益軒 律師複代理人甲○○複代理人 黃柏霖 律師被上訴人丁○○訴訟代理人 李宛珍 律師複代理人 練家雄 律師複代理人 張右人 律師上列當事人間請求賠償因專利權受侵害所生損害事件，上訴人對於中華民國94年10月28日臺灣臺中地方法院94年度智字第24號第一審判決提起上訴，本院於96年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣參萬元，及自民國94年9月10日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人方面：
一、上訴人起訴主張：伊創作之「眼鏡腳架與眼鏡框結合結構改良」，業已向經濟部智慧財產局申請取得新型第127541號專利權（以下簡稱系爭專利）、專利期間自民國（下同）86年8月1日至96年10月29日。詎被上訴人未經上訴人同意或授權，自87年間起擅自仿製與系爭專利技術相同之眼鏡框架，並裝上鏡片，於其在臺中縣○○鄉○○街○○巷○號開設之店面販售，甚且於87年12月28日向經濟部智慧財產局申請取得新型第156506號、名稱為「眼鏡腳架樞接結構改良」之專利權，專利期間自88年6月21日起至99年12月27日止。嗣被上訴人申請取得之該專利雖於91年6月21日遭撤銷，惟被上訴人仍以每副新台幣（下同）15,000元至30,000元不等之價格，於上述店面販售侵害系爭專利之眼鏡，且佯稱係自行研發獨創且享有專利權之產品，經上訴人於93年11月4日以臺中逢甲郵局第848號存證信函告知被上訴人有侵害系爭專利情形時，被上訴人猶置之不理，更於接受記者採訪時，誇稱其所製作之手工眼鏡「一線到底不用一根螺絲，可以解決眼鏡容易鬆脫之問題，也因此申請到專利」，並經蘋果日報於94年3月9日以B12版全版之篇幅大肆報導，顯見被上訴人係故意侵害系爭專利，對上訴人已造成嚴重損害。依據上述報載內容，被上訴人製造侵害系爭專利之手工眼鏡每月利潤為150,000元，自該報導刊登之日起算，迄94年9月4日止，被上訴人所得不法利益已達1,050,000元，爰依專利法第84條第1項前段及第85條規定，請求被上訴人賠償相當於上訴人所受損害額3倍之金額即3,150,000元，及自原審94年9月6日言詞辯論筆錄送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息等語。
二、上訴人於本院補充陳述：
（一）被上訴人有無侵害上訴人之系爭新型專利權，經查：
1、被上訴人取得新型第156506號「眼鏡腳架樞接結構改良」之專利權，專利期間自88年6月21日起至99年12月27日止，業於91年6月21日遭撤銷。而被上訴人於其專利權撤銷後仍持續製造、銷售該手工眼鏡，每副售價高達二萬元，平均每天生產一副，此有該專利資訊、94年3月9日蘋果日報之報導影本附卷可稽，且為被上訴人所不爭執，堪認真正。
2、至於被上訴人另外提出「被上證五」、「被上證六」之新型專利權，謂其係依照自己之專利製造手工眼鏡，並未侵害上訴人之系爭專利權云云，惟「被上證五」、「被上證六」之專利權均係上訴人於原審起訴後，被上訴人始取得之專利權，原與本件訴訟無涉，亦非上訴人指控之侵權行為內容，況且被上訴人有無侵害上訴人系爭專利權，已有上述中興大學之鑑定報告在卷，不容被上訴人否認，洵為真正。
（二）上訴人之損害賠償請求權是否已罹於時效而消滅，經查：
1、原判決固謂本件侵權行為損害賠償請求權已逾消滅時效，然而「按加害人之侵權行為如連續（持續）發生者，則被害人之請求權亦不斷發生，而該請求權之消滅時效亦應不斷重新起算。因此，連續性侵權行為，於侵害終止前，損害仍在繼續狀態中，被害人無從知悉實際受損情形，自無法行使損害賠償請求權，其消滅時效自應俟損害之程度底定知悉後起算」最高法院86年台上字第1798號判決意旨參照。經查，被上訴人於94年4月間為證人 陳佩甄 製作之手工眼鏡，業已證明侵害上訴人系爭專利權，足認被上訴人至94年4月止，仍有侵權行為無疑，證人陳佩甄亦證述被上訴人所生產的均是手工眼鏡，「上證一」、「上證二」之網頁內容亦顯示被上訴人標榜的即是手工眼鏡，是以縱上訴人於87年間即知悉被上訴人有侵害專利行為，然被上訴人多年來既均生產手工眼鏡，而最後於94年4月8日售予證人陳佩甄之手工眼鏡仍然侵害系爭專利權，堪認被上訴人所為專利侵權行為狀態係連續發生，而其平均每天生產一副手工眼鏡，並為被上訴人每月賺進15萬元利潤，此為被上訴人不爭執事實。果爾，上訴人對被上訴人之侵權行為損害賠償請求權自無逾越時效之虞，則上訴人依專利法第84條第1項前段及第85條規定，請求被上訴人賠償3,150,000元及其利息部分，自為法所許，原判決逕以時效完成駁回上訴人之請求容有誤會。
2、另上訴人請求被上訴人應負損害賠償之時點，係自原審起訴前二年起算至起訴之日止（按被上訴人現今仍持續仿冒，惟此部分上訴人保留追訴之權利），此段期間被上訴人仍有持續性侵權行為，此觀被上訴人卷附2005年3月9日蘋果日報專欄報導足堪為憑。甚至被上訴人經營之「黃師傅手工眼鏡」之網頁資料迄今仍引述該蘋果日報專欄報導，大台灣旅遊網股份有限公司95年4月19日大新聞字第2006041921號函並證明上開網頁內容確為被上訴人自行提供，且被上訴人於原審94年7月5日之筆錄中亦自認「我在收到存證信函後，仍然繼續研發眼鏡腳架產品，我並未量產，只是一件一件的作。」，故被上訴人之持續性侵權行為洵堪認定，且上訴人請求時效應未逾二年請求權行使期間。原判決逕以時效完成駁回上訴人之請求容有誤會，應予撤銷。
（三）上訴人得請求之金額多寡，經查：
1、參照卷附94年3月9日蘋果日報之報導，被上訴人每月營業額50萬元；店租3萬元；人事成本10萬元；材料成本20萬元；其它2萬元；利潤15萬元，則自原審起訴前二年起算至起訴時止，被上訴人所得不法利益計有360萬元（計算式：150000×12×2=0000000），上訴人僅請求被上訴人返還其中315萬元及其利息部分，尚屬合理。
2、次查，被上訴人雖辯稱蘋果日報之資料僅係記者估算，且該報登載內容於閱報人間之觀感，容易誇示不實遭譏，其公正性及可性度均有嚴重瑕疵，應無證據力云云，惟如上述，關於卷附2005年3月9日蘋果日報專欄報導，被上訴人於其「黃師傅手工眼鏡」之網頁資料迄今仍引述宣傳，大台灣旅遊網股份有限公司95年4月19日大新聞字第2006041921號函並證明上開網頁內容確為被上訴人自行提供，顯見被上訴人並不否認該媒體報導內容之真實性，甚至引為宣傳資料，被上訴人反口質疑該媒體之公正性及可信度，無異自我矛盾，並有欺騙消費者之虞，其主張應無理由。
3、此外，被上訴人以侵害上訴人專利行為生產手工眼鏡獲益匪淺，為眾所周知事實，此觀其他網頁資料均報導被上訴人生產之手工眼鏡，要價並不便宜，每副一萬五千元起跳，還不包含鏡片等語，被上訴人亦不爭執證人陳佩甄向被上訴人購買之手工眼鏡不含鏡片即要價一萬五千元，足認上訴人請求之金額應屬合理。而被上訴人 於鈞院 95年3月9日筆錄亦自認「（被上訴人目前每天製造幾付眼鏡）大約
二、三天製作壹付眼鏡，因是手工眼鏡，較為費時費工，每付眼鏡之利潤約有新台幣一萬元，但每付眼鏡製作出來都會不一樣」等語，換言之，被上訴人每月至少有10萬至15萬元之利潤，足堪認定為真，益證上開媒體報導並非無據或誇張不實，上訴人請求之金額應屬合理。
貳、被上訴人方面
一、被上訴人於原審則以：伊並無侵害系爭專利之行為；退步言之，縱伊所製造之產品侵害系爭專利，惟上訴人自承自87年間即知悉伊有製造侵害系爭專利產品之情事，卻遲至94年間始對伊提起本件訴訟請求賠償損害，自已逾專利法第84條第5項所定時效期間，爰提出時效消滅之抗辯，從而伊自得拒絕上訴人之賠償請求等語置辯。
二、被上訴人於本院補充陳述：
（一）被上訴人未侵害上訴人之專利：
1、被上訴人製造之手工眼鏡，係依其研究開發之技術所製造，與系爭專利不同，並無侵害上訴人享有之系爭專利權。上訴人雖委託國立中興大學實施鑑定，然而該鑑定內容對於侵害內容之比對草率疏漏，又無附加任何待鑑定物照片及詳細結構比對說明，空言待鑑定物具有系爭專利特徵一至三即作成待鑑定物應屬侵害專利權行為，例如鑑定報告書第2頁第4點對系爭專利範圍第1項獨立項之比對部分，待鑑定物具有特徵之二、待鑑定物具有特徵之三敘述之內容，顯然是該鑑定報告書第1頁第2點「…並具有下列三項特徵」當中第二、三之直接照抄，完全相同，顯對於待鑑定物之重要結構漏未加以分析比對，未見有任何具體鑑定意見，故該鑑定結論不可採憑。
2、其次，系爭專利申請專利範圍獨立項第1項特徵為「支架係一連續彎折且略成方形之架體，於支架之底端形成有一橫向之托桿」，而鑑定報告中對於待鑑定物與該特徵比對說明為「…支架係一連續彎折之架體，於支架之底端形成有一橫向之托桿…」，顯與系爭專利獨立項第1項之文意不符，全要件不相同，該鑑定報告書對於架體之形狀並未分析即逕稱該特徵與系爭專利範圍第1項所敘述特徵（一）相同，認全要件相同而構成侵權，顯然漏未就待鑑定物重要結構特徵進行分析比對，鑑定結論不可採信。
3、全要件原則判斷須嚴格遵守文義解釋方式：按「全要件原則」為處理專利侵害事件時，針對專利權之申請專利範圍所有構成要件與待鑑定物之所有構成要件逐一比對分析，審查待鑑定之所有構成要件是否完全落入實施申請專利範圍中所述之構成要件中，易言之，亦即以「文義解釋」之方式判斷待鑑定物是否若入系爭專利之申請專利範圍，雖此種判斷標準對專利權人較為不利，但即便未構成文義侵害時，仍應再依據均等論等原則為判斷，故在採行全要件原則為比對時，斷不能擴張文義解釋。上訴人之專利特徵一（參鑑定報告2.(一)）：支架係一連續彎折且略成方形之架体，於支架之底端形成有一橫向之托桿。待鑑定物之專利特徵一（參鑑定報告4.）：支架係一連續彎折之架体，於支架之底端形成有一橫向之托桿。依經濟部智慧財產局專利侵害鑑定要點（下稱專利侵害鑑定要點）p.38下篇第三章第二節第三、(三)、1點「比對申請專利範圍與待鑑定對象時，應以解析後之申請專利範圍之技術特徵與待鑑定對象之對應元件、成分、步驟或其結合關係逐一比對。待鑑定對象欠缺解析後申請專利範圍之任一技術特徵，即不符合「文義讀取」。」基此，比照前述二者之專利特徵，中興大學所出具之鑑定報告，就此點認定二者特徵相同，即有違誤。再者，中興大學出具之鑑定報告第5點「待鑑定物係一種眼鏡腳架與眼鏡框結合結構改良，但是其中樞軸並非為一圓柱形体，且不是在樞軸中央適當位置上形成有兩呈角度之平面，待鑑定物與該專利權範圍第1項獨立項之附屬項第2項不相同。然而，待鑑定物與該附屬項之不相同並不影響待鑑定物和第1項獨立項相同之情形」。惟，本案不僅附屬項不相同，依前段說明，獨立項亦不相同。若待鑑定對象不符合「文義讀取」，應再比對待鑑定對象是否適用均等論（參專利侵害鑑定要點p.27下篇第二章鑑定流程第一節、二、(三)、3）。
4、均等論之判斷：均等論之比對方式依專利侵害鑑定要點p.41下篇第三章第二節第五、(三)「若待鑑定對象之對應元件、成分、步驟或其結合關係與申請專利範圍之技術特徵係以實質相同的技術手段（way），達成實質相同的功能（function），而產生實質相同的結果（result）時，應判斷待鑑定對象之對應元件、成分、步驟或其結合關係與申請專利範圍之技術特徵無實質差異，適用「均等論」。此三步測試係考慮申請專利範圍之技術特徵與待鑑定對象之對應元件、成分、步驟或其結合關係的相似性。例如申請專利範圍之技術特徵為Ａ、Ｂ、Ｃ，待鑑定對象之對應元件、成分、步驟或其結合關係為Ａ、Ｂ、Ｄ。假設Ｃ與Ｄ兩者不符「文義讀取」，應再判斷Ｃ與Ｄ兩者是否係「以實質相同的技術手段，達成實質相同的功能，產生實質相同的結果」，若兩者之「技術手段」、「功能」、「結果」皆為實質相同，應判斷Ｃ與Ｄ無實質差異，待鑑定對象與申請專利範圍適用「均等論」。」，且同頁第(四)、1點「若待鑑定對象欠缺解析後申請專利範圍之任一技術特徵，即不適用「均等論」，應判斷待鑑定對象未落入專利權範圍。」、第3點「『均等論』比對應以解析後申請專利範圍之技術特徵與待鑑定對象之對應元件、成分、步驟或其結合關係中不符合文義讀取之技術內容逐一比對（elementbyelement），不得以申請專利範圍之整體（asawhole）與待鑑定對象比對。」而中興大學之鑑定報告，對於均等論之判斷僅有「..待鑑定物的構件在特徵構造、技術思想及功能效果與該專利案專利權範圍與第1項獨立項在所有的三項特徵上，以均等論而言，實質相同，..」，不但違反前述「三部測試」步驟，且未對「不符合文義讀取之技術內容逐一比對（elementbyelement）」，違反前述「不得以申請專利範圍之整體（asawhole）與待鑑定對象比對。」原則。此外，該鑑定報告亦未說明在特徵構造、技術思想及功能效果實質相同之理由或判斷為何？綜上所述，該鑑定報告之內容明顯不符專利侵害鑑定原則。
5、如鑑定報告第4、6點認定全要件相同，即符合文義讀取時，卻進而適用「均等論」，而非適用「逆均等論」，有所違誤：
依專利侵害鑑定要點p.27下篇第二章鑑定流程規定，鑑定流程中符合全要件原則，亦即符合文義讀取時，須再依逆均等論檢示，若無逆均等論之適用，即落入專利權文義範圍，依鑑定報告書第4點及第6點，其認定獨立項全部特徵相同，卻未依逆均等論檢視專利權人是否任意擴大申請專利範圍之文義範圍，卻逕以均等論判斷之，已有違專利侵害鑑定流程。如該鑑定報告認為待鑑定對象不符合「文義讀取」時，方是適用「均等論」判斷待鑑定物有無落入專利權範圍。而適用「均等論時」，已如前述，須對「不符合文義讀取之技術內容逐一比對（elementbyelement）」，惟該鑑定報告根本未對不符合文義讀取之技術內容逐一比對，亦未說明在特徵構造、技術思想及功能效果實質相同之理由或判斷為何？換言之，其問題在於該鑑定報告未表明是否符合文義讀取原則，使得進而應該適用「均等論」或「逆均等論」混淆不清，也因此在適用均等論或逆均等論時，僅單單以「..待鑑定物的構件在特徵構造、技術思想及功能效果與該專利案專利權範圍與第1項獨立項在所有的三項特徵上，以均等論而言，實質相同，且無發現有消極均等論或禁反言適用事項者。」，簡單帶過，完全忽視適用均等論或逆均等論乃係基於不兩立之前提。
（二）上訴人本件侵權行為損害賠償請求權，已釐時效而消滅，原審判決並無違誤：
（三）連續性侵權行為之成立要件：
1、連續性侵害行為之事實：上訴人主張被上訴人有連續性侵權行為，惟，至今上訴人僅取得被上訴人所製作之眼鏡一副，被上訴人所生產之眼鏡皆為手工製作，每一副皆不同，上訴人並未證明取得該副系爭眼鏡後，被上訴人有連續性之侵權行為。況且在規格化，標準化之製造業，在專利侵權之判斷時，上訴人亦要舉證有連續侵權行為，何以手工製造業得以用一副眼鏡認定有連續侵害行為？又，上訴人所引之最高法院86年台上字第1798號判決所涉之事實，係因大樓興建工程施工不當之繼續性侵權行為致相鄰房屋受有傾斜之損害，故法院認消滅時效應俟結構體完成，損害之程度底定後起算。而本案情形並非本質上發生一次侵權行為，即會繼續再發生侵權行為或損害，上訴人仍應就繼續侵害之事實負舉證責任（同見解請參台灣高等法院94年度訴字第34號、94年度重上國字第4號）。
2、故意或過失：按被上訴人依照自己所有之專利製作手工眼鏡，而該專利係因未繳年費失效而非他人異議或舉發失效，如該副眼鏡之製作對上訴人之專利有侵害事實，被上訴人對該侵害行為亦無故意過失，蓋被上訴人係依照自己之專利製作手工眼鏡，如何能得知有侵害上訴人之專利？次按被上訴人於87年申請專利，經實質審查後，於88年取得362775眼鏡腳架樞接結構改良專利，於91年6月21日因未繳年費失效，而上訴人於原審言詞辯論時，自承87年時已知侵害事實。
而上訴人卻遲遲未提出訴訟請求，待被上訴人未繳費用而專利失效後，於原審偽稱被上訴人之專利係因上訴人托人代為提出異議而失效，以圖影響法官心證。另上訴人於93年11月3日所寄發之存證信函亦未附有公正機關之專利侵害鑑定報告，僅空言有侵害行為，況且上訴人係於94年4月8日方取得系爭待鑑定物，上訴人如何能在93年時即稱被上訴人有侵害其專利？
3、上訴人主張繼續性侵權行為，應由上訴人負舉證之責：
（四）上訴人主張之損害數額，欠缺證據證明，主張應無理由：
1、承前所述，被上訴人主張所製造之手工眼鏡並無侵害系爭專利權，縱使假設構成侵害亦已釐於請求權時效，應駁回上訴。惟為維權益，仍就上訴人主張之數額表達意見如後。
2、依民事訴訟法第277條前段之規定：當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。復依專利法第108條準用同法第85條第1項第2款規定，新型專利權人固得依侵害人因侵害行為所得之利益，於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益，請求損害賠償。準此，上訴人依上開規定為請求數額計算基準，自應就被上訴人因侵害行為所得之利益乙節，舉證證明之。遍觀上訴人於原審及上訴理由狀內容，均未提出被上訴人銷售侵權產品收入之證明，所憑恃者，僅94年3月9日蘋果日報B12版報導內容為依據。然而該報導誠不具證據力，蓋報載內容所稱之「每月營運」已明顯註記表示：以上部份資料為記者估算，上訴人對於所請損害數額之計算，未提任何直接證據證明被上訴人因銷售侵權產品所得之收益，逕憑報紙記者估算為計算基準，即請求判命被上訴人賠償，其主張顯無理由，應予駁回。更何況，上訴人所依據之蘋果日報，該報登載內容於閱報人間之觀感，容以誇示不實遭譏，其公正性及可信度均有嚴重瑕疵，應無證據力。再者，被上訴人僅提供大台灣旅遊網在蘋果日報2005.3.9財經版有被上訴人相關報導，可供讀者參考，然上訴人竟將蘋果日報之報導曲解為被上訴人之所得，無視報載內容所稱之「每月營運」已明顯註記表示：以上部份資料為記者估算，卻仍以報載內容規避其應負之舉證責任，顯於法不合。又眼鏡之組成，其價值貴在設計之美感，且除系爭結構外，尚有其他框架結構，及鏡片與其他耗材，再者鏡片製作完成後，還需要做調整、上油、清潔等動作，更耗時者為框架之調整，基此，應不得以全部眼鏡之銷售收入為上訴人之請求標準。末者，被上訴人先前所稱二三天作一副眼鏡係指製作時間，並非二三天當然可銷售一副眼鏡，自不得單純除以三十天即謂一個月即銷售十副眼鏡，況且手工眼鏡耗力費時，自無可能不休息無間斷工作。
3、侵權行為之成立需侵害權利行為與損害有因果關係方可，又「關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言。」最高法院19年上字第363號判例可資參照，惟事實上，上訴人自始至今僅證明94年4月8日自被上訴人處所取得一副手工眼鏡有侵害其專利，卻請求自93年11月4日至起訴日94年9月7日間之損害賠償，另外又主張自91年6月21日起所有不法利益，縱認該副眼鏡有侵害其專利，依侵權行為法則，上訴人僅證明該副手工眼鏡有侵害其專利，從而亦僅能請求該侵害行為所導致之損害。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人主張系爭專利受被上訴人侵害而得行使之損害賠償請求權既已逾時效期間，且經被上訴人提出消滅時效之抗辯而拒絕給付，則上訴人之請求為無理由，從而判決駁回上訴人之訴。上訴人對原審判決不服提起上訴，於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人新台幣315萬元整，及自民國94年9月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（三）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。（四）上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人於本院答辯聲明則為：（一）上訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。（三）願供擔保，請准宣告免於假執行。
肆、上訴人起訴主張其向經濟部智慧財產局申請取得系爭專利、專利期間自86年8月1日至96年10月29日；復曾於93年11月4日，以臺中逢甲郵局第848號存證信函告知被上訴人停止侵害系爭專利之行為等情，業據其提出中華民國專利證書（見原審卷第10頁）、新型專利說明書（見原審卷第11至40頁）及存證信函（見原審卷第42至44頁）（以上均為影本）各1份為證，且為被上訴人所不爭執（見原審卷第87頁），堪信為真實。
伍、上訴人另主張：其因被上訴人侵害系爭專利之行為而受有損害，故被上訴人應依專利法第84條第1項前段規定負賠償責任等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，從而本件之爭點即為：⑴被上訴人製造之眼鏡是否侵害上訴人之專利權？⑵上訴人之系爭專利如受侵害，對被上訴人享有之損害賠償請求權，是否已罹於時效而消滅？⑶被上訴人可請求賠償之金額若干？
一、被上訴人製造之眼鏡是否侵害上訴人之專利權？上訴人主張被上訴人自87年起即持續有侵害上訴人專利權之行為，本件則僅請求原審起訴前二年起算至起訴時止之損害賠償云云，然被上訴人始終否認有侵害上訴人專利權之情事，依民事訴訟法第277條規定，即應由上訴人負舉證之責任。經查：
（一）被上訴人對原審送國立中興大學鑑定之眼鏡係證人丙○○向被上訴人所購買一情並不爭執（本院卷2第22頁背面），而上開眼鏡經原審送請國立中興大學鑑定結果：「台端所提供之待鑑定物（如附件二之眼鏡），其與新型第127541號『眼鏡腳架與眼鏡框結合結構改良』專利內容之主要結構特徵，技術思想及功能效果均相同，待鑑定物應屬侵害專利權行為。」，此有國立中興大學94年8月10日機鑑
（94）字第002號鑑定報告書在卷為憑（原審卷第67至70頁）；證人陳佩甄即購買上開待鑑定物眼鏡之人則於本院證稱：「（妳有無畫圖給丁○○看？）沒有，他說要照我的臉型幫我設計，並量尺寸，量我鼻樑及臉頰的尺寸．．．．這個卷附的圖就是丁○○當場幫我畫的，並請我確認是否可以。」、「（妳有無要求他做何設計？）沒有，都是由他設計。」等語（本院卷2第20頁背面），並有設計圖影本一份在卷（本院卷1第104頁），是以被上訴人所製造售予證人陳佩甄之該副手工眼鏡確有侵害上訴人系爭專利權行為，洵為真正。
（二）被上訴人雖謂係照證人陳佩甄設計之圖示製造手工眼鏡云云，惟如上述，證人陳佩甄業於本院證述明確伊絕無要求被上訴人如何設計眼鏡，且依經驗法則，配眼鏡係眼鏡行師傅之專業技能，客人頂多提供度數資料，罕有提供設計圖要求眼鏡行製作之例子，被上訴人上開辯解無非臨訟卸責之詞，不足為憑。
（三）被上訴人雖又辯稱上開鑑定報告對被上訴人製作之眼鏡產品（即待鑑定物）之特徵描述，直接照抄上訴人之專利範圍獨立項特徵第二、三點，顯然對於待鑑定物之重要結構漏未加分析比對云云，惟鑑定報告既認定待鑑定物與該專利範圍第一項獨立項全要件相同，則其描述文字完全一致不足為奇，另外待鑑定物之架體形狀與與專利範圍獨立項第一項特徵之文字描述雖略有出入，然對兩者支架係一連續彎折之架體，於支架之底端形成有一橫向之托桿．．之描述完全一致，應符合全要件原則，否則依被上訴人之推論非得描述文字一致方符合全要件，豈非又要質疑描述文字直接照抄、未詳細比對分析？況且，該鑑定報告亦指出待鑑定物的構件在特徵構造、技術思想及功能效果與該專利案專利權範圍第一項獨立項在所有的三項特徵上，以均等論而言，實質相同，且無發現有消極均等論或禁反言適用事項者，是國立中興大學鑑定結果應無瑕疵，被上訴人之侵權行為，洵堪認定。
（四）至於被上訴人另外提出之新型專利M266461號「具有緩衝外力撞擊之眼鏡結構」及M284902號「鼻鬚防變形之結構」之新型專利權，謂其係依照自己之專利製造手工眼鏡，並未侵害上訴人之系爭專利權云云（本院卷2第64至72頁），惟上開二專利權均係上訴人於原審起訴後，被上訴人始取得之專利權，尚難以此否定前開國立中興大學之鑑定結果。
（五）至上訴人所指被上訴人除前開經證人陳佩甄訂製之一副眼鏡外，另有連續製造眼鏡均侵害渠專利權之行為云云，亦為被上訴人所否認，且辯稱上訴人僅取得被上訴人所製作之眼鏡一副，被上訴人所生產之眼鏡皆為手工製作，每一副皆不同，上訴人並未證明取得該副系爭眼鏡前後，被上訴人有連續性之侵權行為，且被上訴人係依照自己所有之專利製作手工眼鏡等語，查：
１、被上訴人於87年12月28日向經濟部智慧財產局申請取得之新型第156506號、名稱為「眼鏡腳架樞接結構改良」之專利權，專利期間自88年6月21日起至99年12月27日止，嗣因未繳年費，而自91年6月21日當然消滅，有經濟部智慧財產局96年7月30日一份在卷（本院卷2第51頁），是以被上訴人之上開專利權並非因遭他人異議或舉發而撤銷甚明，是被上訴人既曾擁有專利權，則其所辯依照自己之專利製作手工眼鏡，並無侵害上訴人之專利等語，應可採信。
２、次查被上訴人尚另有M266461號「具有緩衝外力撞擊之眼鏡結構」及M284902號「鼻鬚防變形之結構」之新型專利權，其中新型專利M266461號「具有緩衝外力撞擊之眼鏡結構」曾遭上訴人提出舉發，主管機關智慧財產局之舉發理由內提及「舉發證據附件二係86年8月1日公告之第00000000號「(三)眼鏡腳架與眼鏡框結合結構改良」專利案(下稱引證案一)…(四)惟引證案一其雖具有支架、樞軸及眼鏡腳架等構件，其眼鏡腳架14並尚未明顯揭露有系爭專利申請專利範圍所載其鏡腳有一內彎之彎折段位於樞接頭後端；據此，當眼鏡受撞擊，該鏡框架之止擋環圈可深入鏡腳之彎折段內，以該彎折段深入之空間，作為承受外力緩衝之空間，而鏡框架之線桿依靠樞接頭之切邊作彈性迅速回復原狀，而達到緩衝外力撞擊及防止變形之目的之構造特徵及功效，故引證案一尚無法證明系爭專利有違專利法第108條準用第31條及第94條第4項之規定。」（本院卷2第64至68頁），是以上訴人之第00000000號「眼鏡腳架與眼鏡框結合結構」專利，與被上訴人之前揭專利其結構與功能不同應可認定，雖被上訴人之上開二專利係於上訴人提起本件訴訟後始取得專利權，然亦顯見被上訴人係持續在研究發明眼鏡之製作上。
３、綜上，被上訴人不論在91年6月21日前或本件起訴後既均擁有自己關於製作眼鏡方式之專利權，堪認被上訴人係持續在研究創新眼鏡之製作上，況上訴人係於94年4月8日方取得系爭待鑑定物，上訴人如何能證明上訴人在本件起訴（94年5月25日）前二年（除送中興大學之待鑑定物外）另有侵害上訴人專利之行為？是以應認上訴人在此部分之舉證上尚有未足，難認其主張為可採，即難認被上訴人有繼續性侵權行為可言。
二、上訴人之系爭專利如受侵害，對被上訴人享有之損害賠償請求權，是否已罹於時效而消滅？按發明專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害，專利法第84條第1項前段固定有明文，惟依同條第5項規定，上開損害賠償請求權，自請求權人知有行為及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅；自行為時起，逾10年者亦同，且前揭規定依同法第108條，於新型專利準用之。本件上訴人係於94年4月8日取得被上訴人侵害專利權之眼鏡，而於94年5月24日提起本件損害賠償訴訟，經核並無被上訴人所指逾二年請求權時效之情形。
三、上訴人可向被上訴人請求賠償之金額若干？
（一）依專利法第108條準用同法第84條第1項及第85條第1項第2款：「依前條求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：二、依侵害人因侵害行為所得之利益。於侵害人不能就其成本或必要舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益。」經查，被上訴人已自陳無法就其成本及必要費用提出帳冊（本院卷2第31頁背面），依上開條文規定，即應以被上訴人銷售手工眼鏡之全部收入為上訴人之損害。次查證人陳佩甄係以一萬五千元之價格向被上訴人買得上開經鑑定為侵害專利權之眼鏡一情，為被上訴人所不爭執（本院卷2第57頁），並有設計圖一張在卷可稽（本院卷1第104頁），則依上開條文規定，應認上訴人之損害為一萬五千元。
（二）按依前二項規定，侵害行為如屬故意，法院得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過損害額之三倍。專利法第85條第3項定有明文。本件上訴人於93年11月4日即以臺中逢甲郵局第848號存證信函告知被上訴人有侵害系爭專利情形，有存證信函影本一份在卷（原審卷第42至44頁），被上訴人亦自承確有收受上開存證信函在卷（原審卷第57頁），則以被上訴人係長期從事眼鏡製作研發者，在收到上開存證信函後，應可輕易查明上訴人之專利內容而避免有所侵害，竟於94年4月間製作證人陳佩甄所定製之眼鏡時侵害到上訴人之專利權，應認被上訴人係故意侵害行為，是以上訴人請求依專利法第85條第3項規定，請求被上訴人賠償損害額之三倍云云，本院認被上訴人之侵害情節尚非重大，爰酌定被上訴人應賠償上訴人三萬元，上訴人於此範圍內之請求有理由，逾此範圍之請求無理由。
（三）按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。再應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條第2項、第233條、第203條分別定有明文。本件上訴人於原審係在94年9月6日言詞辯論時擴張請求為315萬元時，是以應以被上訴人收到此言詞辯論筆錄影本之翌日（即94年9月10日）起始負遲延責任，是以關於上訴人利息部分之請求，應認自94年9月10日起至清償日止按年息百分之五計算之利息請求為有理由，逾此部分之請求為無理由。
陸、綜上所述，上訴人本於侵害專利權之法律關係，請求被上訴人給付新台幣3,150,000元，及自民國94年9月7日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於30,000元及自94年9月10日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其全部假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件判決上訴人勝訴部分未逾150萬元，一經本院判決即告確定，故此部分無庸宣告假執行，附此敘明。
柒、本件事證已明．上訴人雖曾聲請本院至被上訴人之眼鏡店勘驗，然本件上訴人所請求之損害賠償範圍係起訴前二年之損害，且被上訴人於本件起訴後已另行取得M266461號「具有緩衝外力撞擊之眼鏡結構」及M284902號「鼻鬚防變形之結構」之新型專利權，是以縱本院至現場亦無法證明被上訴人於本件起訴前二年有其他侵害專利權之事實，本院認核無必要，又兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國96年8月28日
民事第二庭審判長法官童有德
法官謝說容法官蔡秉宸以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴；被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官洪麗華中華民國96年8月29日
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