臺灣臺中地方法院100年度訴字第2183號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第2183號刑事判決

裁判日期：民國100年11月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第2183號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林清郎指定辯護人楊永吉律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第25444號），本院判決如下：
主文林清郎販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年；未扣案之販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣柒萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之行動電話壹支（廠牌不詳、含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。
事實
一、林清郎曾於民國94年間因過失致死、偽造文書等案件，經臺灣板橋地方法院93年度交訴字第70號判決判處有期徒刑10月、1年2月、8月，應執行有期徒刑2年6月確定（下稱第①案）；同年間又因偽造文書案件，經同法院94年度訴字第965號判決判處期徒刑10月確定（下稱第②案）；復於94年間因偽造貨幣案件，經同法院94年度訴字第2185號判決判處有期徒刑3年6月確定（下稱第③案），上開第①、②、③案，經同法院95年度聲字第2840號裁定合併定應執行有期徒刑6年9月確定，嗣適逢中華民國九十六年度罪犯減刑條例公佈施行，上開第①、②案件，經同法院以96年度聲減字第1425號裁定減刑後，與不得減刑之第③案合併定應執行有期徒刑5年確定，入監服刑後於97年11月5日假釋出監付以保護管束，於98年7月18日保護管束期滿，未經撤銷假釋，以已執行完畢論。詎其仍不知悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法販賣或持有，竟基於販賣海洛因以營利之犯意，意圖營利販賣海洛因，於98年12月31日中午12時57分許，在臺中縣后里鄉（現已改制為臺中市○里區○○○路某卡拉ok前，原欲以新臺幣（下同）8萬元代價，販賣並交付重約5錢之毒品海洛因給 王心姵 後，惟林清郎於收取現金離去後，經清點價金僅有76,000元時，旋於當日13時07分許，以其持用之門號0000-000000號行動電話（廠牌不詳、含SIM卡1張、均未扣案）聯絡王心姵確認所交付之價金為76,000元，並免除餘款4,000元，以此方式販賣價值76,000元重量5錢之海洛因予王心姵。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官追查簽分後偵查起訴。理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人王心姵於檢察官偵查中，以證人之身分陳述（見99年度他字第2457號卷第433、435頁〈下簡稱他卷〉、99年度偵字第25444號卷第83、85頁〈下簡稱偵卷〉），經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、又刑事訴訟法第165條之1第2項：「錄音可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨」，乃就新型態證據之開示、調查方法而為之規定；所謂「以適當之設備，顯示」，通常以勘驗為之，重在辨別錄音聲音之同一性，兼及錄音內容之真實性。偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合。縱未勘驗該監聽錄音帶，亦不能謂有同法第379條第10款所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法（最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨參照）。本案警方就被告所持用門號0000-000000號行動電話所實施之通訊監察，係檢察官依據通訊保障及監察法向臺灣基隆地方法院聲請核發98年度聲監字第559號、99年度聲監字第53號通訊監察書予以實施監聽在案，有通訊監察書影本附卷可憑（詳本院卷第60至63頁)，符合通訊保障及監察法之法定程序。是前揭通訊監察書許可之監察期間內，監聽所得並進而轉譯之譯文，既合於通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據。又本案被告、辯護人、公訴人對於依上開通訊監察所得之譯文內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成文書之真正亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，則此等通訊監察之譯文自均具有證據能力。
三、次按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。又修正後刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。經查，卷附之行動電話門號0000-000000號、門號0000-000000號行動電話通聯紀錄、通聯調閱查詢單（見他卷第289至329頁），分別係電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控中之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地台位置，或客戶申辦行動電話時，電信業者所留存作為管理電信資料用。上開門號申辦電信資料、通聯紀錄資料等，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷的有規律記載，是其記載者，不具有個案性質，自係屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，故本件通聯紀錄自應具有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告林清郎於偵訊、本院準備程序及審
理中均坦白承認（見偵卷第101、103頁、本院卷第36頁背面、第68頁正、背面），並與證人王心姵於偵訊時之證述情節（見他卷第433、435頁、偵卷第83至85頁），互核相吻合，並無齟齬，並有門號0000-0000000號、0000-000000號行動電話之通聯紀錄在卷可稽（見他字卷第419頁）。又被告於98年12月31日13時07分許，以其持用之門號0000-000000號行動電話撥打證人王心姵所持用之門號0000-000000號行動電話，雙方對話內容如下：「A（指被告）：喂， 阿姵 。B（指王心姵）：嗯。A：76而已呢？B：76，不要緊我下次再給你。A：7萬6，我算2次了，我沒騙你。B：好。」等語（通訊監察譯文見他卷第419頁），上開通訊監察錄音光碟於偵訊時，經檢察官當庭播放後，為證人王心姵確認無誤（見偵卷第83頁），再參以證人王心姵於偵訊時證稱：伊與被告所談的內容76,000元是買海洛因的錢，半件5錢，○○里區○○路小姑開的卡拉ok店前面，時間大約是通話前10分鐘交貨賣賣等語（見偵卷第83頁、他字卷第435頁），核與上開通訊監察譯文之內容相符，足證被告上開不利於己之自白與事實相符，應堪採信。是被告確實於98年12月31日13時07分許，與證人王心姵行動電話通話前10分鐘，有販賣賣並交付重量5錢價值76,000元之海洛因予證人王心姵等事實，堪予認定。
㈡又按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖
，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。又販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，且海洛因可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸海洛因、甲基安非他命毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本案被告雖於本院審理中供稱：伊此次販賣海洛因予證人王心姵，可賺取6,000元之利潤等語（見本院卷第68頁背面），此部分僅有被告之自白，尚乏其他積極事證可佐證，是尚難逕認被告僅獲取6,000元之利潤，惟可以確認被告確實有獲取利潤一情，再者，本件並未扣得被告販賣予證人王心姵之海洛因，亦無法精準計算出被告分別販入與販出海洛因之差價（即營利賺取之淨額），然查被告與證人王心姵並非至親，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，特地約定地點見面，將前揭價值分別76,000元之海洛因贈予證人王心姵之理；復參酌被告於83年間違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院83年度易字第6686號判決判處應執行有期徒刑3月在案（見本院卷第3頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表），被告對於販賣毒品之重刑實知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將海洛因無償轉讓他人之理？是倘被告非有厚利可圖，自無平白費時、費力特意於約定地點交付毒品海洛因與證人王心姵之理，被告主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為，洵堪認定。
㈢綜上所述，足認被告上開自白核與事實相符，堪予採信，被
告於前揭時、地販賣海洛因之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第
一級毒品，不得非法販賣、持有或轉讓。核被告林清郎就上開販賣海洛因予證人王心姵之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。又被告販賣海洛因前，持有海洛因之低度行為，為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡查被告受有如事實欄一所載有期徒刑之宣告，入監服刑後於
97年11月5日假釋出監付以保護管束，於98年7月18日保護管束期滿，未經撤銷假釋，以已執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第3至10頁），被告於受有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件販賣第一級毒品之犯行，所犯上開之罪為有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，又所犯之販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，不得加重其刑外，僅就罰金刑部分加重其刑。
㈢次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告就所犯販賣第一級毒品之犯行，業據其於偵訊及本院審判中均自白不諱（見偵卷第101、103、113頁、本院卷第36頁背面、68頁正、背面），已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈣再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院95年度台上字第6157號判決）。而毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金」，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告就上開販賣海洛因予證人王心姵之次數僅有1次，販賣金額為76,000元，實際販售出之毒品數量為5錢，較諸販毒集團或大盤商，尚屬零星小額，被告販售數量及欲販賣所得金額尚非鉅額，且被告僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，被告既非販賣毒品之大盤或中盤商，被告販賣第一級毒品之行為尚未造成無可彌補之鉅大危害。觀諸被告造成社會整體侵害之程度尚非鉅大，被告所犯之販賣第一級毒品罪，其最輕法定本刑為無期徒刑，實屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，以被告所犯之罪之最低法定刑為無期徒刑而言，本院認為法重情輕，縱使量處法定最低刑度之無期徒刑，仍嫌過重，本院依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯販賣第一級毒品罪犯行，予以酌量減輕其刑度，其所犯販賣第一級毒品罪，有前揭加重及酌減之事由，就所犯販賣第一級毒品罪之罰金刑部分，應依法先加而後減輕之。
㈤爰審酌被告為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條
例，杜絕毒品犯罪之禁令，被告販賣第一級毒品海洛因，藉以牟利，獲取利益，致使一般施用毒品者，沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，其實際之危害程度不小，然因本件被告販賣海洛因之次數僅1次、對象僅有證人王心姵，兼衡其實際販賣之數量尚非鉅大，獲取之利益多寡，並審酌被告犯罪之動機、次數、所得之財物及前揭犯罪行為所生危害，及被告坦認犯罪等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈥有關沒收部分：
⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其
供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年台上第2743號、95年度台上字第305號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（參照最高法院92年度台上字第5227號判決）。經查，被告販賣第一級毒品海洛因之所得76,000元，雖未扣案，然無證據證明已不存在，且既為被告因犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。⒉復按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條至
第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第2款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（參照最高法院94年度台上字第4265號判決）。又司法院函請全國各行動電話公司，查覆該公司行動電話SIM卡所有權歸屬，並彙整之結果，臺灣大哥大股份有限公司及泛亞電信股份有限公司（含原東信電訊股份有限公司）函覆略以：「SIM卡為使用介面，公司出租行動電話門號予消費者使用時，即附帶提供SIM卡為門號介面，消費者申辦門號並開通上線時，即將SIM卡所有權移轉予消費者」。威寶電信股份有限公司函覆略以：「不論後付型或預付型行動電話服務之USIM卡或SIM卡屬於電信服務使用者所有，而非屬電信公司所有」。遠傳電信股份有限公司及和信電訊股份有限公司均函覆認：「目前實務作法均認為實體SIM卡之所有權屬於客戶申請門號並取得SIM卡時，即已取得該卡之所有權」。中華電信股份有限公司函覆略稱：「本公司接受客戶租用行動電話門號，並交付SIM卡將該門號開通上線時，該SIM卡之所有權即歸屬客戶所有」。亞太電信股份有限公司略以：「目前實務作法均認為RUIM卡（行動電話用戶識別卡）之所有權於客戶申請行動電話門號並取得卡時，即已取得RUIM卡之所有權」，均認行動電話SIM卡所有權歸屬客戶所有等情，此有司法院97年5月6日院台廳刑一字第0970009760號函暨所附之各該電信公司函可資參照。
又按動產所有權誰屬之認定，原則上係以占有之外觀狀態為斷（最高法院99年度台上字第2041號判決參照）。查被告以門號0000-000000號之SIM卡插入廠牌不詳之行動電話（均未扣案），供其與證人王心姵聯絡買賣海洛因所用之聯絡工具等情，業據被告於本院供承不諱（見本院卷第36頁背面、第68頁背面），且有該門號0000-000000號行動電話之通訊監察譯文可稽（如上所述），勘認被告確實有以門號0000-000000號行動電話與證人王心姵聯絡買賣海洛因事宜；又被告亦於本院審理時供承上述門號0000-000000號之SIM卡連同插用之行動電話為其所有等語（見本院卷第36頁背面、第68頁背面），且迄今並無第三人為反對之主張，揆諸前述說明，應可認定該SIM卡及行動電話1支（廠牌不詳）均為被告為所有權人，雖均未扣案，然無證據證明已不存在，依前揭規定及最高法院判決意旨，應諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，並追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官戚瑛瑛到庭執行職務。
中華民國100年11月22日
刑事第十一庭審判長法官王金洲
法官江奇峰法官吳昀儒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靖騰中華民國100年11月22日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。