裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第2455號刑事判決
裁判日期：民國100年11月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第2455號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳瑞金選任辯護人周復興律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第18221號），本院判決如下：
主文陳瑞金犯如附表所示之玖罪，各處如附表宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒刑拾年，從刑部分併執行之。
事實
一、陳瑞金（綽號「多歲仔」、「大仔」）前因違反肅清煙毒條例及槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以82年度上訴字第2595號分別判處無期徒刑及有期徒刑六月，應執行無期徒刑，經最高法院以83年台覆字第42號駁回上訴而判決確定；嗣上開違反槍砲彈藥刀械管制條例案件部分，經臺灣高等法院臺中分院以97年聲字第31號裁定減刑為有期徒刑三月，仍與上開判決所處無期徒刑合併應執行無期徒刑。陳瑞金經入監執行後，於民國95年10月13日因假釋付保護管束出監，尚未假釋期滿。陳瑞金明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣及轉讓，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於下列時、地，各為下列販賣第一級毒品海洛因犯行，而獲取每出售新臺幣（下同）1000元之第一級毒品海洛因可賺得300元至400元之利潤：
㈠販賣予 張茂宣 部分：
於100年7月5日19時17分許，由張茂宣使用行動電話門號0000000000號與陳瑞金使用之行動電話門號0000000000號（行動電話門號申辦人名義為「 詹益華 」，惟該門號SIM卡及所撥打使用之未扣案不詳廠牌行動電話均屬陳瑞金所有）聯絡，依兩人預先約定之方式，張茂宣上開電話撥通後陳瑞金即掛斷電話，旋即由張茂宣前往陳瑞金位於臺中市○區○○路○○巷○○號住處，陳瑞金以2000元之價格，將重量不詳之第一級毒品海洛因1小包販賣予張茂宣，並當場收受張茂宣交付之價金2000元而完成交易。
㈡販賣予 張舜彬 部分：
⒈於100年7月19日14時43分及45分許，由張舜彬接續以中華電
信股份有限公司（下稱中華電信）設置於臺中市○○路與原子街口便利商店前之門號00-00000000及00-00000000號公用電話撥打陳瑞金使用之行動電話門號0000000000號聯絡相約後，張舜彬旋於同日14時55分許騎乘車牌號碼000-000號重型機車前往陳瑞金位於臺中市○區○○路○○巷○○號住處，由陳瑞金以1000元之價格，將重量不詳之第一級毒品海洛因1小包販賣予張舜彬，並當場收受張舜彬交付之價金1000元而完成交易。
⒉於100年7月27日17時56分許，由張舜彬以中華電信設置於臺
中市○○路與原子街口便利商店前之門號00-00000000號公用電話撥打陳瑞金使用之行動電話門號0000000000號聯絡，依兩人預先約定之方式，張舜彬上開電話撥通後陳瑞金即掛斷電話，張舜彬旋於同日17時58分許騎乘車牌號碼000-000號重型機車前往陳瑞金位於臺中市○區○○路○○巷○○號住處，由陳瑞金以1000元之價格，將重量不詳之第一級毒品海洛因1小包販賣予張舜彬，並當場收受張舜彬交付之價金1000元而完成交易。
⒊於100年7月31日17時15分許，由張舜彬以中華電信設置於臺
中市○○路與原子街口便利商店前之門號00-00000000號公用電話撥打陳瑞金使用之行動電話門號0000000000號聯絡，依兩人預先約定之方式，張舜彬上開電話撥通後陳瑞金即掛斷電話，張舜彬旋即騎乘車牌號碼000-000號重型機車前往陳瑞金位於臺中市○區○○路○○巷○○號住處，由陳瑞金以1000元之價格，將重量不詳之第一級毒品海洛因1小包販賣予張舜彬，並當場收受由張舜彬交付之價金1000元而完成交易。
㈢販賣予 徐紹衷 部分：
於100年7月24日18時43分許，由徐紹衷以中華電信設置於臺中市○區○○路○○號前之門號00-00000000號公用電話撥打陳瑞金使用之行動電話門號0000000000號聯絡，依兩人預先約定之方式，徐紹衷上開電話撥通後陳瑞金即掛斷電話，徐紹衷旋於同日下午19時許騎乘車牌號碼000-000號重型機車前往陳瑞金位於臺中市○區○○路○○巷○○號住處，由陳瑞金以500元之價格，將重量不詳之第一級毒品海洛因1小包販賣予徐紹衷，惟同意徐紹衷暫行積欠價金，嗣徐紹衷於同年月26日18時8分許至陳瑞金之上開住處，交付500元予陳瑞金，以資清償前開購買毒品之欠款。
㈣販賣予 張宥國 部分：
⒈於100年7月27日18時50分許，由張宥國使用行動電話門號00
00000000號與陳瑞金使用之行動電話門號0000000000號聯絡，依兩人預先約定之方式，張宥國上開電話撥通後陳瑞金即掛斷電話，張宥國旋於同日下午18時53分許騎乘車牌號碼000-000號重型機車前往陳瑞金位於臺中市○區○○路○○巷○○號住處，由陳瑞金以1000元之價格，將重量不詳之第一級毒品海洛因1小包販賣予張宥國，並當場收受由張宥國交付之價金1000元而完成交易。
⒉於100年7月31日17時43分許，由張宥國使用行動電話門號00
00000000號與陳瑞金使用之行動電話門號0000000000號聯絡，依兩人預先約定之方式，張宥國上開電話撥通後陳瑞金即掛斷電話，張宥國旋於同日下午17時45分許騎乘車牌號碼000-000號重型機車前往陳瑞金位於臺中市○區○○路○○巷○○號住處，由陳瑞金以1000元之價格，將重量不詳之第一級毒品海洛因1小包販賣予張宥國，並當場收受由張宥國交付之價金1000元而完成交易。
㈤販賣予 王建欽 部分：
於100年8月16日16時許，王建欽前往陳瑞金位於臺中市○區○○路○○巷○○號住處後門，見陳瑞金之機車停放在該處，即直接敲門後由陳瑞金開門讓王建欽入內，陳瑞金並於同日16時10分許以1000元之價格，將重量不詳之第一級毒品海洛因1小包販賣予王建欽，並當場收受王建欽交付之價金1000元而完成交易，王建欽並當場將所購得之部分第一級毒品海洛因粉末摻水稀釋後以針筒注射於靜脈之方式施用1次。
二、陳瑞金於100年8月16日16時許，在其位於臺中市○區○○路○○巷○○號住處內，基於轉讓第一級毒品之犯意，將第一級毒品海洛因1小包（含袋重0.26公克，送驗淨重0.0433公克，驗餘淨重0.0420公克），無償轉讓予張舜彬，張舜彬取得上開毒品後，隨即於同日16時1分許自陳瑞金住處離去。
三、嗣於100年8月16日16時15分許，為警持本院核發之搜索票（100年聲搜字第2518號），至陳瑞金位於臺中市○區○○路○○巷○○號住處執行搜索，扣得陳瑞金所有供販賣毒品所用之第一級毒品海洛因11包〔合計含袋總重4.57公克（起訴書誤載為4.07公克)，合計淨重1.93公克，驗餘淨重1.92公克，空包裝總重2.64公克，純度32.32%，純質淨重0.62公克〕及供販毒時秤量毒品所用之電子磅秤2台，並於同日16時15分許在臺中市○區○○路與篤行路90巷口查獲張舜彬持有由陳瑞金無償轉讓之前揭第一級毒品海洛因1小包（含袋重0.26公克，送驗淨重0.0433公克，驗餘淨重0.0420公克），及於同日16時20分許在臺中市○區○○路○○巷口查獲王建欽持有前揭向陳瑞金買入且施用後剩餘之第一級毒品海洛因1小包（送驗淨重0.0608公克，驗餘淨重0.0594公克）。
四、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」其立法意旨，乃在於確保被告之反對詰問權。同法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（同法第159條之1至第159條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同法條第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得捨棄反對詰問之權利，同意傳聞證據可作為證據。惟因刑事訴訟制度尚非採澈底之當事人進行主義，乃又限制以法院認為適當者，始得為證據。因此，當事人同意或依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已捨棄其權利，如法院認為適當者，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據；換言之，當事人捨棄對原陳述人行使反對詰問權者，如法院認為適當，即容許該傳聞證據作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院97年度台上字第6162號判決意旨參照）。查本判決後述引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含言詞及書面陳述），皆屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人於本院審理時陳明同意作為證據（見本院卷第133頁背面至第134頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當，且與本案均具有關連性，復亦查無有何顯不可信之情況，自均有證據能力。
二、依刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。查卷附之行動電話門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號及00-00000000、00-00000000號公用電話之電話資料查詢表及通聯調閱查詢單（見本院卷第46至121頁、警卷第41至52頁），均係由電信業者將行動電話申裝人之電話號碼、身分證號碼、姓名、出生日期、戶籍地址、聯絡電話、申請日期、使用狀態、通話時間及基地台位置等資料逐筆紀錄，以資作為其經營行動電話業務之紀錄文書，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯無不可信之情況，故上開行動電話基本資料及通聯調閱查詢單自應均具有證據能力。
三、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。卷附法務部調查局濫用藥物實驗室調科壹字第10023011951號鑑定書（見本院卷第20頁）、行政院衛生署草屯療養院100年8月19日草療鑑字第1000800184號、第0000000000號鑑定書（分別見本院卷第25、30頁）、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（原樣編號Z0000000000及原樣編號Z0000000000）（分別見本院卷第26、31頁），均係依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，自具有證據能力。
四、卷附之臺中市政府警察局第三分局警員在臺中市○區○○路○○巷○○號後門處之蒐證照片（攝影日期分別為100年7月19日、7月27日、7月31日、8月16日、7月26日、8月1日、8月2日）共36幀（見警卷第81至89頁、第116至120頁、第148至151頁），係屬機械性紀錄特徵，即認識對象者為照相機鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或數位化於儲存媒體，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人之供述要素，在現實情形與作為傳達結果之照相，在內容上之一致性是透過機械的正確性來加以保障，故在照相中並不存在人對現實情形之知覺、記憶，在表現時經常可能發生之錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟卷附上開照片既係透過相機拍攝後經沖印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，且被告對於卷內所附之上揭照片亦未主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。
五、扣案之被告持有之第一級毒品海洛因11包（合計含袋總重4.57公克，合計淨重1.93公克，驗餘淨重1.92公克，空包裝總重2.64公克，純度32.32%，純質淨重0.62公克）、電子磅秤2台，張舜彬持有之第一級毒品海洛因1小包（含袋重0.26公克，送驗淨重0.0433公克，驗餘淨重0.0420公克），及王建欽持有之第一級毒品海洛因1小包（送驗淨重0.0608公克，驗餘淨重0.0594公克），非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且該扣案物係員警持本院核發之100年聲搜字第2518號搜索票執行搜索所扣得，有臺中市警察局第三分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷（見警卷第12至16頁、第66至70頁、第166至170頁），且與本案具有關聯性，當具有證據能力。
貳、得心證之理由：
一、上開販賣第一級毒品海洛因予張茂宣、張舜彬、徐紹衷、張宥國、王建欽及無償轉讓第一級毒品海洛因予張舜彬之犯罪事實，業據被告陳瑞金於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵查卷第33、35、37頁，本院100度聲羈字第878卷第4頁，本院卷第41至43頁、第136至138頁），經核與證人張茂宣、張舜彬、徐紹衷、張宥國及王建欽於警詢及偵訊證述情節相符（張茂宣部分見警卷第37至38頁、偵卷第61、63頁，張舜彬部分見警卷第60至63頁、偵卷第71、73、75頁，徐紹衷部分見警卷第102至105頁、偵卷第41、43頁，張宥國部分見警卷第129至131頁、偵卷第51、53頁，王建欽部分見警卷第159至162頁、偵卷第81、83頁），並有臺中市政府警察局第三分局警員在臺中市○區○○路○○巷○○號後門處之蒐證照片（攝影日期分別為100年7月19日、7月27日、7月31日、8月16日、7月26日、8月1日、8月2日）共36幀（見警卷第81至89頁、第116至120頁、第148至151頁）、行動電話門號0000000000號及00-00000000、00-00000000號公用電話之電話資料查詢表及通聯調閱查詢單（見本院卷第46至121頁、警卷第41至52頁）及門號00-00000000、00-00000000、00-00000000號公用電話之設立位置表（中華電信臺中營運處100年11月1日臺中公話字第1000000032號函覆本院，見本院卷），且有被告持有之第一級毒品海洛因11包（合計淨重1.93公克，驗餘淨重1.92公克，純度32.32%，純質淨重0.62公克）、電子磅秤2台、張舜彬持有之第一級毒品海洛因1小包（淨重0.0433公克，驗餘淨重0.0420公克）、王建欽持有之第一級毒品海洛因1小包（淨重0.0608公克，驗餘淨重0.0594公克）扣案可資佐證，足認被告陳瑞金自白與事實相符，堪以採信。按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165號判決意旨參照）。而販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，毒品海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對像之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。被告供稱其販賣第一級毒品海洛因每出售1000元之海洛因可賺得300元至400元之利潤（見偵查卷第35至37頁），堪信被告陳瑞金各次販賣海洛因時，確有從中賺取買賣價差，而有牟利之意圖甚明。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法予以論科。
二、論罪科刑方面：㈠核被告如事實一之㈠至㈤所載共計8次犯行所為，均係犯毒
品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；其如事實二所載犯行所為，係犯同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。其前揭所載各次持有第一級毒品海洛因之低度行為，各為販賣及轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第四條至第八條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防製毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）。查被告就上開事實所載販賣及轉讓第一級毒品海洛因犯行，於偵訊及本院審理中均坦承不諱（見偵查卷第33至37頁，本院卷第136至138頁），符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，自應就被告所犯前揭販賣及轉讓第一級毒品海洛因之罪，減輕其刑。
㈢次按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，
因而查獲」，係指被告供出毒品來源之相關資料（例如上手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等），使有調查或偵查犯罪職權之公務員（下稱檢警人員）因而對之發動調查或偵查並進而破獲者而言。申言之，被告「供出毒品來源」，與檢警人員對之發動調查或偵查並因而破獲之間，必須具有先後且相當之因果關係；若被告供出毒品來源者之前，檢警人員已依其他確切證據合理懷疑其所供毒品來源之人涉案，則嗣後之查獲與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後且相當之因果關係，自與上開規定減刑之要件不合（最高法院99年度台上字第5483號判決意旨參照）。被告雖於100年8月17日向臺中市政府警察局第三分局員警供稱：「（問：警方上述所查扣之物品來源為何？）海洛因毒品是向綽號「大土」之人所買的，電子磅秤則是在專賣店所購得。（問：你上稱所持有之毒品係向綽號「大土」之人所購得，你是於何時、地以何價錢向「大土」之人所購得？）是於上星期六在我住處以新台幣2萬元向他購得約3公克左右。（問：你上稱大土之人年籍資料為何？如何聯絡？）我不知道他年籍資料，年約50歲左右、身材壯碩，我沒有他的聯絡方式，都是綽號「大土」之人撥打電話與我聯絡。」等語（見警卷第4至5頁）。是被告僅供出其毒品來源為綽號「大土」之人且無任何可資查證之年籍、聯絡電話等資料，檢警人員無從破獲毒品來源，不符合毒品危害防制條例第17條第1項之要件，自不得予以減輕或免除其刑。
㈣再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，且處無期徒刑者，得併科罰金2000萬元，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告就本案所為8次販賣第一級毒品之犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其販賣毒品海洛因所得不高，其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，被告長期在監服刑，出獄後年事已高謀職不易，被告自己亦染有施用第一級毒品之惡習，乃鋌而走險販賣海洛因，僅因一時貪念，致罹重典，犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額，且被告僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，則就被告所犯本案販賣第一級毒品之犯行，本院就其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，認在客觀上顯非不可憫恕，縱使被告所犯販賣第一級毒品罪經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，量處法定最低刑度之刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就其上開販賣第一級毒品部分均酌量減輕其刑，被告所犯事實一之㈠至㈤所載犯行，有二種以上刑之減輕事由，依法均遞減其刑。
㈤被告所犯上開事實一之㈠至㈤及事實二所載各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥本院審酌前揭情狀（包括上述酌減之事由），並參酌被告有
違反肅清煙毒條例等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，被告之素行難認良善。被告明知海洛因係屬戕害人身心之毒品，竟為貪圖不法利益，鋌而走險販賣供他人施用，另無償提供海洛因與張舜彬施用，擴大毒害，無視上開毒品足以使施用者形成生理成癮性及心理依賴性，足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，並考量被告販賣毒品之次數、販賣之所得非鉅、轉讓毒品之數量、次數，犯罪之動機、方法、手段，販賣毒品之數量及對象，及犯後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈦又「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行
者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」刑法第51條第5款定有明文。又法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束。最高法院94年度臺非字第21號判決要旨足供本案定刑之參考。從而，數罪併罰在定其應執行之刑之際，自應再為應執行之刑的決定，亦屬一種特別的量刑過程，其考量結果，並非單純表示一種數罪刑度的總和而已，而是再次對於同一行為人責任的檢視。相較刑法第57條定有科刑時應審酌的事項，此項規定係對一般犯罪行為之裁量而言。而合併刑之宣告，則屬一種對犯罪人本身及所犯之各種犯罪的綜合判斷。申言之，定執行之刑的宣告，並非在法定範圍之內自由裁定，應注意行為人從其犯數罪所反映的人格特性，及考量刑法目的相關刑事政策，妥為宣告。而刑法的功能中，除一般預防及特別預防之外，更重要的是，行為人再社會化及具體的社會保護作用，否則加諸過度之刑罰於被告，徒僅造成責任報應，去實現一個未知、抽象的正義。因此，是否為被告長期性監禁宣告的同時，應一併考量被告犯案情節對社會之衝擊，並注意此舉是否造成被告更生絕望的心理影響，使得被告的人格遭受完全性地抹滅。換言之，必須考量刑罰手段的相當性，儘量選擇能使受刑人復歸社會生活之刑罰方法。法官無法以所謂「治亂世用重典」之理由，加重刑罰以圖遏止歪風，不能過度強調所謂一般預防的刑罰目的。實則，就人性尊嚴及人權的思想而言，任何一個人均非他人的工具，以加重被告的刑罰作為達到阻嚇其他人犯罪的手段，被告已淪為教化社會大眾的工具，喪失了作為一個人主體性，這均與我國刑事政策之立法有違，凡此即構成最高法院所揭示「內部界限」之意義。查被告現年已52歲，若本院定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，效用甚低，對被告教化效果亦不佳，尚且加重國家財政無益負擔，被告刑滿年邁後回歸社會亦愈形困難，爰定其應執行之刑如主文所示，以期兼顧法之公平正義、刑之教化功能及對於被告之警示及更生。公訴檢察官雖請求量處被告有期徒刑18年以上，然公訴檢察官未慮及被告販賣第一級毒品部分，情輕法重，有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，並應依刑法第59條予以酌減，是公訴檢察官前開求刑實屬過重，尚有未洽。
三、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項前段：「查獲之毒品，不
問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」之規定，乃刑法第38條第1項第1款之特別規定，至該法條所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄，已經認定為被告有罪事實之毒品而言。又沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即無所附麗（最高法院92年度台上字第5391號、94年度台上字第5984號判決要旨參照）。又按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第4068號判決要旨參照）。又應沒收銷燬之物執行完畢與不存在，係屬二事，本案中因犯罪依法必須沒收銷燬之物，縱已於其他相關案件確定判決中諭知沒收銷燬並執行完畢，亦不得認已滅失而不存在，且因該他案判決之認定僅具個案拘束之效力，是於本案依法仍屬應宣告沒收銷燬之物，自不得以該物因其他相關之判決已諭知沒收銷燬確定，並經執行完畢為由，而不為沒收之諭知（最高法院98年度台上字第738號、98年度台上字第4258號判決要旨參照）。查被告所犯多次販賣第一級毒品及轉讓第一級毒品罪，其最後一次販賣第一級毒品之時間為100年8月16日16時10分許（即事實一、㈤之犯行），扣案之被告所持有之海洛因11包〔合計含袋總重4.57公克（起訴書誤載為4.07公克)，合計淨重1.93公克，驗餘淨重1.92公克，純度32.32%，純質淨重0.62公克，包裝袋總重2.64公克（外包裝因與第一級毒品海洛因相結合無從析離而應視為第一級毒品，法務部調查局93年3月19日調科壹字第09300113060號函、最高法院95年度臺上字第3934號判決意旨可資參照）〕，經送驗後鑑定結果為：「均含第一級第6項毒品海洛因成分」，有法務部調查局濫用藥物實驗室100年調科壹字第10023011951號鑑定書在卷（見本院卷第20頁），為毒品危害防制條例第2條所明定之第一級毒品，且係被告用以供自己施用及為事實一之㈤販賣毒品之用後所餘之事實，業據被告於本院審理中供述甚詳（見本院卷第136頁），是上開扣案之第一級毒品海洛因既係被告於100年8月16日16時10分許最後一次販賣予王建欽所剩餘之毒品，自應於最後一次即事實一之㈤之販賣第一級毒品罪項下宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬。至因鑑驗所耗損之第一級毒品海洛因部分，既已滅失，即不另為沒收之諭知。
㈡依毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條之罪
者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議意旨參照）。經查，被告就前揭販賣第一級毒品所得之金錢，雖未扣案，仍應依同條例第19條第1項規定，於各該次犯罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
㈢按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該條例第4條
至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於犯罪行為人所有者為限，始應予沒收（最高法院99年度台上字第3468號判決意旨參照）。經查：
⒈扣案之電子磅秤2臺，屬被告所有，且用以各次販賣及轉讓
毒品海洛因分裝所用，業據被告於本院審理中供述明確（見本院卷第136頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於事實一及二所載各犯行項下宣告沒收。
⒉被告於事實一之㈠至㈣所載販賣第一級毒品海洛因犯行，所
使用之行動電話門號0000000000號SIM卡及所插用之不詳廠牌手機，均為被告所有，惟並未扣案且去向不明，業經被告於本院審理中供述甚詳（見本院卷第136頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於事實一之㈠至㈣所載犯行項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⒊另扣案之NOKIA牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）
及大同牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚），雖為被告所有，惟未用以聯繫本案販賣毒品犯行，亦無證據足資認定與本案有關，且非屬違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官張國強到庭執行職務。
中華民國100年11月22日
刑事第九庭審判長法官林靜芬
法官柯志民法官蔡岱霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳建分中華民國100年11月22日附表：
┌──┬───────┬──────┬──────────────────┐│編號│犯罪事實│販賣毒品所得│宣告刑││││（新臺幣）││├──┼───────┼──────┼──────────────────┤│１│即前揭事實欄│2000元│陳瑞金販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年│││一、㈠之犯行││拾月。扣案之電子磅秤貳臺沒收；未扣案│││││之販賣第一級毒品所用不詳廠牌行動電話│││││壹支（含內置門號0000000000號之SIM卡│││││壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時│││││，追徵其價額；又未扣案販賣第一級毒品│││││所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部│││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────┼──────┼──────────────────┤│２│即前揭事實欄│1000元│陳瑞金販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年│││一、㈡、⒈之犯││捌月。扣案之電子磅秤貳臺沒收；未扣案│││行││之販賣第一級毒品所用不詳廠牌行動電話│││││壹支（含內置門號0000000000號之SIM卡│││││壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時│││││，追徵其價額；又未扣案販賣第一級毒品│││││所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部│││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────┼──────┼──────────────────┤│３│即前揭事實欄│1000元│陳瑞金販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年│││一、㈡、⒉之犯││捌月。扣案之電子磅秤貳臺沒收；未扣案│││行││之販賣第一級毒品所用不詳廠牌行動電話│││││壹支（含內置門號0000000000號之SIM卡│││││壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時│││││，追徵其價額；又未扣案販賣第一級毒品│││││所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部│││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────┼──────┼──────────────────┤│４│即前揭事實欄│1000元│陳瑞金販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年│││一、㈡、⒊之犯││捌月。扣案之電子磅秤貳臺沒收；未扣案│││行││之販賣第一級毒品所用不詳廠牌行動電話│││││壹支（含內置門號0000000000號之SIM卡│││││壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時│││││，追徵其價額；又未扣案販賣第一級毒品│││││所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部│││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────┼──────┼──────────────────┤│５│即前揭事實欄│500元│陳瑞金販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年│││一、㈢之犯行││柒月。扣案之電子磅秤貳臺沒收；未扣案│││││之販賣第一級毒品所用不詳廠牌行動電話│││││壹支（含內置門號0000000000號之SIM卡│││││壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時│││││，追徵其價額；又未扣案販賣第一級毒品│││││所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部│││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────┼──────┼──────────────────┤│６│即前揭事實欄│1000元│陳瑞金販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年│││一、㈣、⒈之犯││捌月。扣案之電子磅秤貳臺沒收；未扣案│││行││之販賣第一級毒品所用不詳廠牌行動電話│││││壹支（含內置門號0000000000號之SIM卡│││││壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時│││││，追徵其價額；又未扣案販賣第一級毒品│││││所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部│││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────┼──────┼──────────────────┤│７│即前揭事實欄│1000元│陳瑞金販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年│││一、㈣、⒉之犯││捌月。扣案之電子磅秤貳臺沒收；未扣案│││行││之販賣第一級毒品所用不詳廠牌行動電話│││││壹支（含內置門號0000000000號之SIM卡│││││壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時│││││，追徵其價額；又未扣案販賣第一級毒品│││││所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部│││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────┼──────┼──────────────────┤│８│即前揭事實欄│1000元│陳瑞金販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年│││一、㈤之犯行││捌月。扣案之第一級毒品海洛因拾壹包（│││││合計淨重壹點玖叁公克，驗餘淨重壹點玖│││││貳公克，空包裝總重貳點陸肆公克）沒收│││││銷燬之；扣案之電子磅秤貳臺沒收；未扣│││││案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒│││││收之，如全部或一部不能沒收時，以其財│││││產抵償之。│├──┼───────┼──────┼──────────────────┤│９│即前揭事實欄二│無│陳瑞金轉讓第一級毒品，處有期徒刑捌月│││之犯行││。扣案之電子磅秤貳臺沒收。│└──┴───────┴──────┴──────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。