裁判字號：臺灣新北地方法院97年訴字第5160號刑事判決
裁判日期：民國98年05月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決97年度訴字第5160號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人黃儁怡律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第24118號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點肆柒柒捌公克），沒收銷燬之；未扣案之犯罪所得新臺幣叁仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹支，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
被訴於民國九十七年六月底、七月初某日晚間六、七時許販賣第二級毒品甲基安非他命部分，無罪。
事實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣該毒品之犯意，以其所有（登記申請人 張素珠 ）門號0000000000行動電話為聯絡工具（該門號SIM卡嗣經其丟棄佚失，行動電話仍由其使用中），於97年7月14日下午2、3時許，在臺北縣蘆洲市○○路○○○巷○○弄○號4樓住處樓下，將價值新臺幣（下同）3,000元之第二級毒品甲基安非他命1小包（毛重0.
678公克，起訴書誤載為0.68公克，驗餘淨重0.4778公克）售予丙○○牟利，嗣丙○○於該日下午4時5分許，在臺北縣蘆洲市○○路○○○號前，為警查獲，及扣得上開甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，另案經本院以97年度簡字第9483號審結），並循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、訊據被告乙○○就前揭門號行動電話為其所有，及曾於上述時日與丙○○聯繫等情坦承不諱，並對丙○○於前開時、地為警扣得甲基安非他命毒品乙節，並無爭執，然矢口否認販賣該毒品予丙○○，並辯稱：其係與丙○○共同出資，向姓名、年籍不詳、綽號「古仔」之成年男子購買毒品後，至其住處共同施用，並無販賣情事等語。
二、查丙○○為警扣得之結晶1包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，實稱毛重0.678公克，淨重0.478公克，取樣0.0002公克，驗餘淨重0.4778公克，檢出甲基安非他命成分，經本院依職權調閱本院97年度簡字第9483號被告丙○○違反毒品危害防制條例案件，有該中心97年7月23日航藥鑑字第0973677號鑑定書附卷可稽（參見該案偵查卷第43頁）。
三、次查，被告前於警詢中係供述：97年7月14日係丙○○要其幫忙調上開毒品，但渠因資金不足，丙○○僅交付1,00
0元，其餘之2,000元由其代墊云云（參見偵查卷第4頁正反面）；嗣於偵查中翻異前詞，改稱：該日，丙○○前來向其購買毒品，其表示並無販賣毒品，但以1小包「請」丙○○施用，渠即取去云云；其繼於本院第1次準備程序中供稱：其與丙○○合資向綽號「古仔」之成年男子購買毒品，其出資2,000元，丙○○出資1,000元云云（參見本卷卷1第22頁），旋於第2次準備程序中則陳稱：其係與丙○○至臺北縣蘆洲市成蘆橋向「古仔」購買毒品，其出資2,000元，丙○○出資1,000元，2人在其住處施用，其因出資較多，故分得較多，施用後，丙○○且帶走
1包云云（參見本院卷1第355頁）；再於本院審理時，另以：其與丙○○一起出資向「古仔」購買毒品時，同時將款項交予對方，並返回其住處共同吸食云云為辯（參見本院卷2第105頁正反面），前後反覆，莫衷一是，殊難擇信。
四、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」此為同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，係關於證據能力之規定，屬證據容許性之範疇。如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，要非可謂後者即無證據能力；又所謂顯有不可信性係指其不可信之情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言，此係對其陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況而例外具有「證據能力」，並非對其陳述內容之「證明力」如何加以論斷，關於其證明力仍應由法院依其供述，本於確實之經驗法則及理則上當然之論理法則衡情度理，以推理作用，作合理之比較，客觀判斷，定其取捨。經查：
㈠證人丙○○於偵查中係結證：97年7月14日在臺北縣蘆洲
市○○路○○○號前為警查獲，並扣得之毒品係該日下午2、3時許，在被告住處樓下，以3,000元代價，向被告所購，被告當場交付該包毒品，但渠先交付1,000元，其與被告聯絡購買毒品時，因被告已知悉渠意思，故雙方即約妥地點交易等語（參見偵查卷第36頁至第37頁），就此，證人丙○○於本院審理時陳稱，渠於警詢中較為緊張（參見本院卷2第103頁正面），但未認為於偵查時，亦有心情緊張情事；又渠確有於偵查筆錄上簽名（參見本院卷2第103頁正面），且無指摘檢察官之詢問有何違法取供或違背渠真意之情事（參見本院卷2第103頁反面），故渠之偵查中供述，具證據能力，要無疑義。
㈡次查，證人丙○○於本院審理時，初係證稱：渠於97年7
月14日下午為警查獲之毒品甲基安非他命，係向被告所購等語（參見本院卷2第100頁正面），嗣改稱：該毒品係渠以行動電話撥打被告門號聯絡後，由 魏御峰 搭載渠至被告住處樓下，魏御峰先行離開，渠與被告同往臺北縣蘆洲市之成蘆橋下，向綽號「不良（台語）」之成年男子所購，渠將款項交予被告，被告再交予「不良」，毒品則係被告交予渠收受，返回被告住處後，魏御峰再前來搭載云云（參見本院卷2第99頁反面至第103頁反面），前後供詞，迥不相牟。固然證人丙○○往返上址，均係魏御峰予以搭載，該事實已據證人魏御峰在本院審理時證述無誤（參見本院卷2第70頁），然除此之外，證人丙○○於本院審理時改詞所證，關於與被告一同購買毒品之事，被告於警訊及偵查中則從未提及，故其等所謂共同購買毒品乙節，已要難取信；另被告就其毒品前手之供述，雖於偵查中未曾述及，惟其於警詢及本院審理中，均稱係綽號「古仔」之男子，且其於本院審理中，尚質疑證人丙○○就此所證，不知證人丙○○為何係稱「不良」之人（參見本院卷2第103頁反面），從而，可知其等所各言之「古仔」及「不良」顯非同一人，基於其等此番供述乃絕然矛盾之陳述，復足稽被告及證人丙○○此部分所供，均非屬實。
㈢再者，被告於警詢中業供稱：其施用之毒品來源係綽號「
古仔」之男子，其平均每月向伊購買1至2次，平時，其係撥打門號0000000000行動電話與伊聯絡購買毒品云云（參見偵查卷第3頁反面至第4頁正面、本院卷1第22頁），然嗣改稱該電話為申請人甲○○所用，但非其聯絡對象「古仔」使用之電話云云（參見本院卷1第253頁），先後供詞，仍有反覆不一情事。茲查前揭門號電話之使用者為甲○○，此業經證人甲○○於本院審理時證述屬實（參見本院卷2第66頁），且有該門號申請資料在卷可按（遠傳電信股份有限公司97年12月31日覆本院函暨所附申請人資料，參見本院卷1第36頁至第37頁）。雖被告與甲○○前開門號行動電話間，曾於97年7月14日下午1時45分21秒許至同日下午1時46分2秒許，有由門號0000000000行動電話撥打至門號0000000000行動電話，及於同日下午3時43分23秒許至同日下午3時43分34秒許，由門號0000000000行動電話撥打至門號0000000000行動電話（參見本院卷1第143頁反面、第144頁反面），但證人甲○○業於本院審理時證稱：伊與被告均從事空調工程，彼此互調工人，伊雖有施用毒品安非他命，惟不知被告是否亦有施用，且未曾交付甲基安非他命予被告，被告亦未以前揭門號電話與伊聯繫，以購買毒品，另與丙○○並不相識，復未曾謀面等語至詳（參見本院卷2第66頁至第68頁），被告對此證述，並無意見（參見本院卷2第69頁）；此外，丙○○曾目睹所謂綽號「不良」之男子，並可形容長相為瘦瘦黑黑（參見本院卷2第102頁正面），但據渠之描繪，該毒品之前手與到庭之甲○○長相，則顯不相符。承此，被告所辯，其係以電話聯繫0000000000行動電話後，再與證人丙○○共同前往購買毒品云云，及證人丙○○於本院所述，與被告共同向綽號「不良」之男子購買毒品乙節，均與事實不合，皆應為虛構之詞。
㈣其次，依證人丙○○於本院更詞後所證，係謂與被告購買
毒品後，在被告住處樓下分裝後，即各自返家，並在自己家中施用云云（參見本院卷2第102頁反面），亦與被告所供，2人購買毒品後，先至其住處房間施用後，丙○○始返家乙情（參見本院卷2第104頁反面），復有齟齬，故而，可見證人丙○○其後迴護被告之陳述，飾詞非可遽信。
㈤勾稽前述各情，顯見證人丙○○於偵查中之證述，始屬真
實，渠於本院審理時改詞所證，殊屬袒護被告之言，非得採信。
五、誠如吾人所信，販賣第二級毒品，依毒品危害防制條例第
4條第2項規定，為最輕本刑7年以上之重罪，一般人均不敢貿然干犯其罪。是以，犯罪行為人膽敢涉足其罪，無非有利可圖，質言之，蓋係基於營利意圖，以遂其行。綜上所見，被告於上揭時、地，將第二級毒品甲基安非他命販賣予丙○○之事實，事證已臻明確，其犯行均堪認定，皆應依法論科。
六、按毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正公布，新修正之同條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無其徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」較諸被告行為時之修正前同條項係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」新修正規定於併科罰金部分，業予以提高，是以，以適用行為時之法律有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定，合先敘明。
七、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。本件執行公訴檢察官具體求處有期徒刑8年，本院審酌被告將第二級毒品販賣予他人，不僅助長毒品之散逸，更係對毒品施用者身心之嚴重戕害，另盱衡其素行、犯罪動機、目的、手段、智識程度、販賣毒品之種類、次數、重量非多、犯罪後態度等一切情狀，認執行公訴檢察官上揭求處之刑，要屬妥當，茲量處如主文所示之刑。按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第
4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之；該沒收規定，係採義務沒收主義，且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收，最高法院92年度台上字第5227號判決意旨復可資參照。末查，丙○○另案為警查獲之前揭第二級毒品甲基安非他命1包，亦屬本件被查獲之毒品，是應依上開條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之；又被告所使用之前述行動電話，係其所有，未經扣案，其中SIM卡已佚失等事實，均據被告供述在卷，揆諸上開說明，該行動電話為被告犯本件之罪所用之物，此與被告因犯本件販賣第二級毒品甲基安非他命所由之財物3,000元（未扣案），均應依前揭條例第19條第1項之規定，宣告沒收，該3,000元及行動電話如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應分別以其財產抵償之，或追徵其價額。至前述行動電話之SIM卡因已佚失，為免沒收執行之困難，則不另為沒收之諭知，併敘之。
貳、無罪部分：
一、起訴意旨另以：被告意圖營利，亦基於前述犯意，於97年
6月底、7月初（起訴書誤載為同年7月底、8月初，經執行公訴檢察官更正，參見本院卷1第347頁）某日晚間
6、7時許，亦在其住處樓下，以1,000元之代價，將重量不詳之第二級毒品甲基安非他命賣予丙○○得利，復涉毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，同法第154條第2項復有明確規定。從而，被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，此為我刑事訴訟之基本原則。而被告並無自證無罪之義務，是其否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據。次按，公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明。又施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是最高法院一貫見解認為，施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。同院94年度台上字第2033號、96年度台上字第1029號等判決意旨，再三重申此旨，均可資參照。
三、查被告堅詞否認其有起訴書所指此部分犯行，經查：㈠其於警詢中辯稱：該日，其係為丙○○調前述毒品等語（
參見偵查卷第4頁反面）；而於偵查中辯稱：其固與丙○○相約在臺北縣蘆洲市○○街附近見面，但是日丙○○未到，而係魏御峰前來等語（參見偵查卷第27頁）；復於本院第1次準備程序中辯稱：其該次係與丙○○合資向綽號「古仔」之成年男子購買毒品，其出資2,000元，丙○○出資1,000元等語（參見本卷卷1第22頁）；於本院第2次準備程序中辯稱：該次與丙○○同向「古仔」購買毒品，各出資500元，並於返家後，2人在其住處房間內以自製之吸食器加熱施用濃煙等語（參見本院卷1第355頁）；再於本院審理時另辯稱：其係與丙○○共同出資向「古仔」購買毒品，警詢中所言，乃記憶錯誤等語（參見本院卷2第73頁），供述並非一致，且證人魏御峰於本院審理時，亦明確否認有被告前述之事實（參見本院卷2第71頁至第72頁）。
㈡又證人丙○○固於偵查中亦證述：渠於被查獲前約2週許
某日晚間，在被告住處附近，以1,000元向被告購買安非他命1包等語（參見偵查卷第37頁），然起訴書就此被告犯嫌之指訴，並無扣案之毒品可資佐證，而丙○○於97年
7月14日為警扣得之上開甲基安非他命1包，與起訴書此部分之指訴，顯屬二事，尚不得據此推論被告於斯時果有販賣或交付某物予丙○○者，該物即為毒品。
㈢按甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿
中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日
（81）藥檢1字第001156號函可查。從而，即若丙○○施用之毒品係向被告所購，而於渠前述為警查獲時，經警採集之尿液檢體果有安非他命、甲基安非他命等陽性反應，亦祗得推論該檢體採驗前24小時內所生之事，無足推知前此2週有何犯罪事實；況丙○○之前揭檢體經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法確認，並無安非他命或甲基安非他命之陽性反應，有該公司97年8月1日濫用藥物檢驗報告得佐，此復經本院依職權調閱本院97年度簡字第9483號被告丙○○違反毒品危害防制條例案件乙案刑事卷宗屬實（參見該案偵查卷第45頁），而查目前之尿液檢體毒品反應鑑驗方法，以氣相層析質譜儀法最為精確，該案丙○○尿液檢體經以該法確認，是可確信丙○○之尿液檢體並無毒品反應，準此以觀，尤難單以丙○○曾遭查獲上開毒品1包，即率認被告有起訴書此部分所陳之犯嫌。
㈣承上所見，此部分並無證據可資證明被告涉有犯罪，而本
院亦查無其他積極事證得推認其涉有其他犯嫌，自不得以前開罪章對被告相繩，就此，故應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃佳權到庭執行職務。
中華民國98年5月27日
刑事第一庭審判長法官王復生
法官陳世旻法官朱敏賢以上正本證明與原本無異如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官黃頌棻中華民國98年5月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。