裁判字號：臺灣新北地方法院98年訴字第1417號刑事判決
裁判日期：民國98年05月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決98年度訴字第1417號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第707號），被告於準備程序中對被訴之事實為有罪陳述，本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑壹年，扣案第一級毒品海洛因壹包（淨重拾柒點零壹公克，純質淨重拾點玖肆公克）、海洛因壹包（淨重叁點壹捌公克，純質淨重零點零叁公克）沒收銷燬、扣案注射針筒貳枝、電子磅秤貳台、0號分裝袋壹叁玖個、1號分裝袋壹伍伍個、3號分裝袋陸陸個、無批號分裝袋叁壹捌個沒收；又施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，扣案吸食器壹組、前揭扣案電子磅秤貳台、0號分裝袋壹叁玖個、1號分裝袋壹伍伍個、3號分裝袋陸陸個、無批號分裝袋叁壹捌個沒收；應執行有期徒刑壹年壹月，扣案前揭第一級毒品海洛因壹包（淨重拾柒點零壹公克，純質淨重拾點玖肆公克）、海洛因壹包（淨重叁點壹捌公克，純質淨重零點零叁公克）沒收銷燬，扣案前揭注射針筒貳枝、吸食器壹組、電子磅秤貳台、0號分裝袋壹叁玖個、1號分裝袋壹伍伍個、3號分裝袋陸陸個、無批號分裝袋叁壹捌個沒收。
事實
一、甲○○前⑴因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以84年度易字第6285號判處有期徒刑5月確定，於民國85年9月18日以易科罰金執行完畢；⑵又因贓物案件，經本院以87年度易字第4767號判處有期徒刑4月確定；⑶復因竊盜案件，經臺灣高等法院臺南分院以88年度上易字第557號判決有期徒刑
7月確定，以上2罪刑經接續執行，於90年3月12日執行完畢；⑷又因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以87年度毒聲字第393號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣雲林地方法院以87年度毒聲字第
465號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣經臺灣雲林地方法院於88年3月11日以88年度毒聲字第327號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，復經臺灣雲林地方法院於88年11月9日以88年度毒聲字第1390號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，自88年12月6日起續為執行，而於89年7月20日戒治期滿，該次施用毒品犯行並經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第125號為不起訴處分確定；⑸復於93年間，又因施用第一、二級毒品案件，經本院以93年度訴字第2284號判決判處有期徒刑9月及5月確定；⑹再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院以94年度訴字第663號判處有期徒刑1年2月確定，以上2案所處徒刑經定應執行刑為2年1月確定；⑺另於94年5月24日因施用第一、二級毒品案件，經本院以94年度訴字第1571號判決判處有期徒刑10月及6月確定；⑻再因贓物案件，經本院以94年度簡字第5366號判處有期徒刑4月確定，前開⑺、⑻2案所處徒刑嗣經本院以96年聲減字第4967號裁定均各減為有期徒刑5月、3月、2月確定，併就減刑後之徒刑定其應執行有期徒刑為8月15日確定；⑼另因販賣第一、二級毒品案件，經臺灣高等法院以96年上更㈠字第
648號判決判處有期徒刑12年、6年2月，且定應執行有期徒刑17年10月確定；而上開⑺⑻⑼3案所處徒刑後經台灣高等法院以98年度聲字第342號裁定應執行有期徒刑18年1月確定；詎仍未知所戒慎，而為下列犯行：
㈠、基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年1月16日某時許，在臺北縣土城市○○路○段○○○號之1號15樓住處內，以將海洛因摻水置於針筒內注射身體之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
㈡、另復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年1月16日某時許，在同前處所，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食煙氣之方式，施用甲基安非他命1次；嗣於翌日下午4時30分許，在上址1樓電梯口為警查獲，併於其隨身行李箱中扣得其因本件施用而持有之第一級毒品海洛因1包（淨重17.01公克，純質淨重10.94公克），復經其同意搜索上址住處，扣得其所有之第一級毒品海洛因1包（淨重3.18公克，純質淨重0.03公克），及其所有供本件施用第一級毒品海洛因犯行所用之注射針筒2枝，其所有供其本件施用第二級毒品甲基安非他命犯行所用之吸食器1組，暨其所有供或預備供其本件施用第一、二級毒品犯行所用之電子磅秤
2台、0號分裝袋139個、1號分裝袋155個、3號分裝袋66個、無批號分裝袋318個，另扣得與其本件施用毒品犯行無關之S＆B牌LUGER型9mm達姆彈2顆、不明廠牌槍套1個等物，甲○○且同意接受採尿，其尿液檢體經警送鑑定後呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，乃悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局海山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、訊據被告對其在上揭時間、地點，先後2次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，於本院準備程序及審理中均自白不諱；而其為警查獲時，同意接受員警採尿，經警將所採集被告尿液檢體送驗後，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應乙節，有臺灣檢驗科技股份有限公司98年1月23日所出具之濫用藥物檢驗報告、臺北縣政府警察局海山分局偵辦毒品案被移送者姓名及代碼對照表各1紙附卷可稽（見98年度毒偵字第707號偵查卷第45、26頁）；又被告於前述時地為警查獲時，於其隨身行李箱中及住處所扣得之粉塊狀
1包及粉末1包，經鑑定，均檢出海洛因成分，前者淨重17.01公克，純質淨重10.94公克，後者淨重3.18公克，純質淨重0.03公克乙節，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室98年
2月23日調科壹字第098230064號鑑定書附於本院卷可參，顯見被告該次為警查獲時，確持有第一級毒品海洛因無誤；此外，復有被告所有供本件施用第一級毒品犯行所用之注射針筒2枝，其所有供其本件施用第二級毒品犯行所用之吸食器1組，暨其所有供其本件施用第一、二級毒品犯行所用之電子磅秤2台、0號分裝袋139個、1號分裝袋155個、3號分裝袋66個、無批號分裝袋318個等物扣案為憑，俱徵被告前開自白核與事實相符，堪以採信。
㈡、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文；次按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序；倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴；最高法院著有95年度台非字第59號判決、95年度台非字第65號判決意旨可供參照；查被告前於87年間，因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以87年度毒聲字第393號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣雲林地方法院以87年度毒聲字第465號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣經臺灣雲林地方法院於88年3月11日以88年度毒聲字第327號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，復經臺灣雲林地方法院於88年11月9日以88年度毒聲字第1390號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，自88年12月6日起續為執行，而於89年7月20日戒治期滿，該次施用毒品犯行並經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第125號為不起訴處分確定；復於93年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以93年度訴字第2284號判決判處有期徒刑9月及5月確定；另於94年5月24日，因施用第一、二級毒品案件，經本院以94年度訴字第1571號判決判處有期徒刑10月及6月確定等情，有本院93年度訴字第2284號判決、94年度訴字第1571號判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於89年
7月20日強制戒治期滿後，5年以內之93、94年間，仍因分別有施用毒品犯行，經法院先後判處罪刑確定，亦甚明確；據此，依諸前開條例規定及最高法院判決意旨，因被告在強制戒治執行完畢釋放後之5年內，業有施用毒品之行為，則被告本次於98年1月16日再次施用毒品之行為，即與5年後再犯之情形有別，無再經觀察、勒戒、強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，附此敘明；綜上，本件事證已明，被告犯行堪以認定。
二、應適用之法律、科刑審酌事由、沒收物之處理：
㈠、核被告如事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第
1項之施用第一級毒品罪；其如事實欄一㈡所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；又本件被告為警查獲時持有第一級毒品海洛因1包（淨重17.01公克，純質淨重
10.94公克）、海洛因1包（淨重3.18公克，純質淨重0.03公克），是其持有海洛因純質淨重已逾10公克甚明，按被告行為後，前開條例經總統於98年5月20日修正公布，同年月22日生效、施行，而該條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、第11條第1項之持有第一級毒品罪雖均未修正，然修正後，將持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，於該條例增列明文處罰之規定，即定於該條例第11條第3項「持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。」；茲若依修正前該條例第11條第1、4項規定：「持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。」、「持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。」復依行政院於93年1月7日訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第1款規定，關於第一級毒品轉讓、持有淨重達5公克以上者，加重其刑至2分之
1等規定為適用，則本件被告為警查獲時所持有之第一級毒品海洛因1包（淨重17.01公克，純質淨重10.94公克）、海洛因1包（淨重3.18公克，純質淨重0.03公克），雖顯已逾行政院於93年1月7日訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第1款加重其刑之標準（淨重5公克），依修正前相關該條例等規定，固原應依法加重之，惟其因持有而應加重之刑與其所犯同條例第10條第1項之罪相較，仍屬輕罪，是其因施用海洛因而持有之行為，仍屬低度行為，當為其施用之高度行為所吸收，不另論罪，是依修正前相關規定，被告所為，乃論以施用第一級毒品罪（處6月以上5年以下有期徒刑）；然倘依修正後即裁判時該條例第11條第3項規定之刑與其所犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪相較，即非屬輕罪，其因施用海洛因而持有之行為，即非屬低度行為，當無從為其施用之高度行為所吸收，而應另行論罪（持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金），比較結果，自以適用相關修正前該條例規定，對被告較為有利，依刑法第2條第1項規定，即應適用被告行為時之法律，併此敘明。至被告前開所犯2罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈡、爰審酌被告曾因施用毒品犯行受觀察、勒戒、強制戒治，詎仍漠視法令禁制而犯本罪，顯未知所戒慎，惟兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨斟酌其犯罪後坦認犯行甚有悔意之態度等一切情狀，就其前開所犯2罪，分別量處如主文所示之刑，併定其應執行之刑，以示懲儆。又按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第47條第1項規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第50條、第51條第5款定有明文。故刑法第47條第1項所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院96年度臺非字第33號判決意旨參照）；另按二以上徒刑併執行者，依刑法第79條之1第1項規定，其報請許可假釋所定最低應執行之期間，合併計算；同條第3項並規定假釋期間（殘餘刑期）亦合併計算之，故在二以上徒刑合併執行之情形，即無從將合併執行之刑期割裂（最高法院89年度台非字第
360號判決意旨參照）；查被告①前於93年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以93年度訴字第2284號判決判處有期徒刑9月及5月確定；②再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院以94年度訴字第663號判處有期徒刑1年2月確定，以上2案所處徒刑經定應執行刑為2年
1月確定；③另於94年5月24日因施用第一、二級毒品案件，經本院以94年度訴字第1571號判決判處有期徒刑10月及6月確定；④再因贓物案件，經本院以94年度簡字第5366號判處有期徒刑4月確定，前開③、④2案所處徒刑嗣經本院以96年聲減字第4967號裁定均各減為有期徒刑5月、3月、2月確定，併就減刑後之徒刑定其應執行有期徒刑為8月15日確定；經與前述①②2案所定應執行有期徒刑2年1月接續執行後，於97年3月25日執行完畢出監；⑤惟復因販賣第一、二級毒品案件，經臺灣高等法院以96年上更㈠字第648號判決判處有期徒刑12年、6年2月，且定應執行有期徒刑17年10月確定；後上開③④⑤3案所處徒刑，經台灣高等法院以98年度聲字第342號裁定應執行有期徒刑18年1月確定等情，有前開案號判決、裁定在卷可稽，茲上開③④⑤3案既因合於定應執行刑之要件，並由台灣高等法院以98年度聲字第342號裁定應執行有期徒刑18年1月確定在案，則被告上開③④各罪所處之徒刑雖經與前述①②2案所定應執行有期徒刑2年1月經接續執行，於97年3月25日出監，然無從將合併執行之刑期割裂，揆諸上開說明，本件被告犯罪時（即98年1月16日）仍僅係部分執行，而非已執行完畢，是被告本件犯行尚不應論以累犯，併此敘明。
㈢、扣案之第一級毒品海洛因1包（淨重17.01公克，純質淨重
10.94公克）、海洛因1包（淨重3.18公克，純質淨重0.03公克），該等分裝袋與其內毒品，二者於物理上難以盡數析離，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，俱諭知沒收銷燬；另扣案注射針筒2枝，係被告所有供本件施用第一級毒品犯行所用，吸食器1組，係被告所有供其本件施用第二級毒品犯行所用，電子磅秤2台、0號分裝袋139個、
1號分裝袋155個、3號分裝袋66個、無批號分裝袋318個等物，則係其所有供或預備供其本件施用第一、二級毒品犯行所用，應依刑法第38條第1項第2、3款規定宣告沒收；至另扣案之S＆B牌LUGER型9mm達姆彈2顆、不明廠牌之槍套1個，與被告本件施用毒品犯行無關，爰不於本案併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第3款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官郭季青到庭執行職務。
中華民國98年5月27日
刑事第十六庭法官陳明偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官陳玉心中華民國98年5月27日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。