裁判字號：臺灣新北地方法院97年簡上字第188號民事判決
裁判日期：民國98年05月27日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣板橋地方法院民事判決97年度簡上字第188號上訴人即附帶被上訴人新文京開發出版股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 嚴裕欽 律師複代理人 胡中瑋 律師被上訴人即附帶上訴人乙○上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年6月11日臺灣板橋地方法院板橋簡易庭97年度板簡字第1648號第一審判決提起上訴，附帶上訴人並提起附帶上訴，經本院於98年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔，附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，且附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，亦得為之，民事訴訟法第460條第1項前段、第2項分別定有明文。又上開規定於簡易程序第一審判決之上訴程序準用之，同法第436條之1第3項亦規定甚明。本件上訴人對於第一審判決其敗訴部分提起上訴，被上訴人雖於其上訴期間屆滿後之民國97年7月16日提起附帶上訴，揆諸前揭規定，於法並無不合，應予准許。
二、上訴人公司名稱原為新文京開發出版有限公司，嗣於92年
4月7日已變更登記為新文京開發出版股份有限公司，有原審卷附公司變更登記表影本為證（原審卷第68頁參照），原審判決應予更正，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人即附帶上訴人（以下簡稱被上訴人）起訴主張其於75年間與文京圖書有限公司之負責人 陳炳煌 訂立合作出版大專院校機械工程系教科書「液壓學」乙書，雙方約定版權費以該書每本訂價之20%計算，於每年4月底及11月底各按實際銷售數量結算一次，以現金支付。該書於77年間修訂為「液氣壓學」後，文京圖書有限公司於90年8月
1日來函要求改由上訴人即附帶被上訴人（以下簡稱上訴人）繼續行使原合約之權利義務。惟近數年察覺所著之「液氣壓學」乙書銷售量銳減，乃於台北市各書局查詢是否有出售未經本人授權（即蓋有作者印花）之「液氣壓學」，嗣於97年1月5日在弘雅圖書股份有限公司購得之「液氣壓學」1本，卻發現該書之著作權頁並未蓋有作者印章印花，顯有侵權行為，為此依上訴人承繼被上訴人與文京圖書有限公司所簽訂上開出版合約書第7條之約定請求上訴人賠償違約金及遲延利息。並聲明求為判決上訴人應給付伊30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、上訴人則以：兩造於90年7月31日簽訂同意書，將文京圖書有限公司就原出版合約書上之所有權利移轉予上訴人。兩造結算版稅方式係在每次一刷印時，先付半數之版稅，待下一刷再印時，將前一刷後半數量之版稅及本次印刷之半數版稅付予被上訴人，雙方結算已不限於每年4月及11月。依此模式，上訴人在每一刷出版之前即會通知被上訴人，以取得與該版印刷數量相同數量之作者印花貼紙，而上訴人在92年印刷「液氣壓學」第8版1000本，94年印刷第9版600本均自被上訴人取得足數之作著印花，並已全數貼用於所銷售之「液氣壓學」上，未再加印，且目前已無餘存未貼之印花，所印之「液氣壓學」亦僅剩下貼有印花之各書店下架收回之27本尚未售出，至於被上訴人向弘雅圖書股份有限公司購得上訴人所出版「液氣壓學」其版權頁未貼作者印花，可能是上訴人僱用之倉庫人員或行政助理疏失漏貼幾本所致。系爭之「液氣壓學」在仍屬必修科目，且被上訴人在設十幾班、學生八、九百人之龍華工專任教，暨設有八、九班、學生三、四百人之勤益工專當主任之82至85年間當然可以賣得好，但自被上訴人退休後，全台各地之二專、五專紛紛改制為大學，傳統理工科系縮減，「液氣壓學」亦改成選修科目，加上少子化降低入學人數，導致需求日減，被上訴人又不願為老舊之「液氣壓學」改版，銷售然不如預期，即不得因此誤會係上訴人多印等語，資為抗辯。
三、本件原審對於被上訴人之請求，判決上訴人應給付被上訴人12萬元，及自97年4月9日（起訴狀繕本送達日為97年
4月8日，如原審97年5月28日調解筆錄第2頁參照）起至清償之日止，按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘請求，上訴人、被上訴人分別對於敗訴部分提起上訴、附帶上訴。上訴人並聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢附帶上訴駁回。被上訴人則聲明求為：㈠上訴駁回。㈡原判決關於駁回被上訴人後開第㈢項請求部分廢棄。㈢上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人18萬元，及自97年4月9日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。
四、本件經受命法官依民事訴訟法第271條之1準用同法第27
0條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點如下（本院98年2月12日準備程序筆錄）：
甲、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人於74年12月7日與訴外人文京圖書有限公司簽
訂合作出版被上訴人所著大專院校機械工程系教科書「液壓學」乙書，雙方約定每版印刷均通知被上訴人付予蓋有作者被上訴人印章之足數印花予該公司貼用於書本版權頁上，版權費以該書每本訂價之20％計算，上訴人於每一刷出版前均通知被上訴人，每一版印刷後先支付一半數量之版權費，次版再印時結算支付前版另一半版權費及次版一半之版權費，並以現金支付；該書於77年間修訂為「液氣壓學」後，上訴人自90年8月1日起承繼訴外人文京圖書有限公司就上開出版合約之權利義務關係，並由訴外人及兩造共同簽立同意書。
㈡被上訴人提出其於97年1月5日在弘雅圖書股份有限公
司購得之「液氣壓學」乙書、被上訴人搜自龍華技術學院，並經學生 林誠陽 簽名之「液氣壓學」乙書，其著作權頁均未蓋印有作者印花，並經原審於97年4月16日及同年5月28日當庭勘驗確認在卷。
㈢依兩造所是認之上開74年12月7日出版合約書第3條約
定：「甲方（即訴外人文京圖書有限公司）酬勞乙方（即被上訴人）版權費以本書每冊訂價之百分之二十計算之，並於每年四月底和十一月底各計算一次，實銷冊數以現金一次付清，定價如有異動需經雙方議定之。」第
7條約定：「甲方未依本合約第3條規定，而擅自出版時（未經作者蓋章而出售者，視為擅自出版），應無條件賠償乙方之一切損失。（新台幣叁拾萬）並應負背信之刑責。」
乙、兩造爭執事項：㈠被上訴人依系爭出版合約書第7條約定請求上訴人給付
違約金是否有理由？㈡被上訴人請求違約金30萬元是否過高？
五、茲就兩造爭執事項，論述如下：㈠上訴人以其公司多年來以合法誠信之經營理念從事及貢獻
於文化出版事業，絕無可能背著作著私下擅自加印出版書籍而涉入任何違約之情事。被上訴人退休後，「液氣壓學」成選修科目，加上傳統理工科系縮減，大學及技術學院常有招生不足之情形，系爭書籍銷售量自然受到影響，且上訴人屢次敦請被上訴人就系爭書籍加以改版，以因應市場競爭力而未得，竟誆稱上訴人私下加印，累其銷售量，實屬荒謬。被上訴人於弘雅圖書股份有限公司購得之「液氣壓學」乙書，及搜自龍華技術學院，並經學生林誠陽簽名之「液氣壓學」乙書外，暫且不論學生林誠陽所提供之書籍是否為原告或學生自行將該作者印花撕下銷毀，並無其他任何證據足以證明其所指上訴人私下加印未貼作者印花之系爭書籍於市面上銷售之事實。依兩造所是認上開出版合約書第7條意旨，係在約束上訴人不得在未預先告知被上訴人及取得被上訴人印花即私自印行銷售之行為。因上訴人確實無此行為，僅係可能是上訴人作業人員疏忽漏貼，或黏貼未牢靠致印花脫落等情事，甚至也有可能是印刷廠「放數」（因考量印製完成之書籍中，可能會有部分印刷品質不佳、缺頁或毀損等情形，藉由「放數」事先多印不等數量書籍來補足有瑕疵之書籍）的書籍監控疏失，致少數未貼作者印花之系爭書籍流通於市面，造成市面上可能會有一至二本未有被上訴人印花之系爭書籍銷售，上訴人並無私自加印一版即500或1000本予以銷售之事實，若真有擅自加印，則被上訴人應得輕而易舉於市面上尋獲一兩百本未貼作者印花之系爭教科書，被上訴人所舉大學院所開班數及選修人數亦無法證明上訴人公司有擅自加印出售之情，是故上訴人並未違反出版合約書第7條之約定，被上訴人爰依該約定條款請求上訴人給付違約金顯有未合。縱或上訴人應無條件賠償被上訴人違約金30萬元之損失，惟因系爭書籍未貼印花在市面上銷售數量極少，對被上訴人之損害實屬輕微，原審法院僅酌減至12萬元，仍屬過高，請爰依民法第252條之規定酌減違約金之數額等語。被上訴人則以依弘雅圖書股份有限公司向上訴人進貨被上訴人所著「液氣壓學」之時間及數量而觀，與上訴人提供給被上訴人銷售紀錄中並無95年5月23日1本、95年7月31日1本、95年10月4日2本及97年2月11日3本之紀錄，按各書局銷售習慣存書售完再進貨，非暢銷書存量不會超過5本，故97年2月11日3本可視為下架回收，其中
4本則無帳可查，出版公司對各書局銷售教科書非主要銷售對象，各學校之教科書為主要銷售對象，銷售量亦較大，若以書局銷售數量與學校教科書數量比率推論無帳可查之數量為更大，從龍華科技大學機械工程系自94年9月至
96年12月共有379位學生選修此門課，若以60%為買新書，亦有227本書售出，惟自上訴人提供之出售紀錄表在該段時期內僅售出33本，其比例為1:6:8，即一本有印花之書有6.8本書是未貼印花之書出售，以此比例推論，在第七、八兩版中何止1000本未貼印花之書出售。被上訴人於75年所簽訂之出版合約書，其目的在於甲乙雙方均能遵守合約之精神，訂立叁拾萬違約金目的在約束甲方之違約行為，75年之叁拾萬元以目前物價比率來說不是很大數目，上訴人既已違約，即應全數賠償被上訴人之損失為合理要求，原判決酌減違約金至12萬元，顯屬無據，上訴人應再給付被上訴人18萬元云云。
㈡被上訴人主張於74年12月7日與訴外人文京圖書有限公司
訂立合作出版大專院校機械工程系教科書「液壓學」（77年間修訂為「液氣壓學」）乙書，雙方約定每版印刷均通知被上訴人付予蓋有作者印章之足數印花予上訴人公司貼用於版權頁上，版權費以該書每本訂價之20%計算，按實際銷售數量結算並以現金支付，兩造及訴外人文京圖書有限公司同意自90年8月1日由上訴人公司承繼本出版合約書之權利義務之事實，為兩造所不爭，並有被上訴人於原審提出之出版合約書、同意書影本等件為證，自堪信為真實。又被上訴人於原審提出其於97年1月5日在弘雅圖書股份有限公司購得之「液氣壓學」乙書、及被上訴人搜自龍華技術大學，並經學生林誠陽簽名之「液氣壓學」乙書，其著作權頁均未蓋印有作者印花，業經原審於97年4月
16日及同年5月28日當庭勘驗確認在卷，且經兩造於本院98年2月12日行準備程序時經本院整理並協議簡化爭點及不爭執點，依民事訴訟法第270條之1第3項前段規定應受其拘束，上訴人代理人亦於原審法院勘驗時未就勘驗結果提出異議，上訴人具狀僅以臆測之詞推測或有可能為被上訴人或學生林誠陽將印花撕去銷毀云云而為爭執，亦未提出任何證據以實其說。又被上訴人另於本院98年5月13日言詞辯論時當庭提出購自龍華科技大學學生 陳政瑋 、 杜亞薇 之「液氣壓學」乙書，經當庭勘驗結果書籍底頁均無作者被上訴人版權印花等情，自堪信被上訴人主張確有未貼作者印花之系爭書籍販售之情事為真。
㈢依兩造所是認就被上訴人著作「液氣壓學」乙書之出版合
約書第3條約定：「甲方（即訴外人文京圖書有限公司）酬勞乙方（即被上訴人）版權費以本書每冊訂價之百分之二十計算之，並於每年四月底和十一月底各計算一次，實銷冊數以現金一次付清，定價如有異動需經雙方議定之。」第7條約定：「甲方未依本合約第3條規定，而擅自出版時（未經作者蓋章而出售者，視為擅自出版），應無條件賠償乙方之一切損失。（新台幣叁拾萬）並應負背信之刑責。」且上訴人自90年8月1日起承繼上開出版合約書之權利義務關係，已如前述。依上開出版合約書第7條約定：「未經作者蓋章而出售者，視為擅自出版」之條款，顯見若發現有未經作者蓋章印花黏貼於書末版權頁上之系爭書籍對外銷售者，視為擅自出版，上訴人即應依出版合約書第7條之約款給付被上訴人違約金。本件被上訴人既於97年1月5日在弘雅圖書股份有限公司購得及購自龍華技術大學並經學生林誠陽、陳政瑋及杜亞薇等人簽名之「液氣壓學」等書，其著作權頁均未蓋印有作者印花，為原審及本院當庭勘驗確認在卷，已如前述，上訴人確已有未經作者蓋章而出售之行為，不論未貼作者印花之書籍，或如上訴人所稱可能係作業人員疏忽漏貼，或黏貼未牢靠致印花脫落，抑或可能是印刷廠「放數」的書籍監控疏失所致，均已符合原出版合約書第7條約定視為擅自出版之要件，當事人間既已意定擬制法律效果，自毋庸再為論斷上訴人是否有擅自加印出版書籍之故意行為；縱或係因上訴人公司之作業人員疏忽、因印刷廠放數書籍控管疏失等情過失行為所致，惟依民法第224條前段規定債務人之代理人或使用人關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任，亦應依上開出版合約書第
7條約定擬制視為上訴人之擅自出版行為。故被上訴人依系爭出版合約書第7條約定請求上訴人給付違約金為有理由。至於上訴人另聲請調查函詢財團法人印刷工業技術研究中心等單位以查明在印刷市場有無「放數」慣例之事實，及被上訴人請求函龍華大學、中正理工學院及各書局查詢選修課表、人數及歷年銷售資料等，本院認與上訴人符合出版合約書第7條所約定視為擅自出版行為之認定已無何影響，自不另予調查該證據，附此敘明。
㈣按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條定有明文；而違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異，則上訴人使未依約貼用作者印花之「液氣壓學」在市面上銷售之擬制擅自出版行為，按出版合約書第7條所應支付之違約金是否過高，本院自得依職權加以審查（最高法院79年台上字第1612號判例意旨參照）。茲上訴人使未貼用作者印花之「液氣壓學」乙書於市場銷售，業經被上訴人搜得4本；而上訴人出版「液氣壓學」每本訂價585元，於第八版印1000本，扣除按訂價585元之20%計算之版稅、每本印製成本170元及平均折讓後之稅前毛利約144367元，其第九版印600本，扣除同前之版稅、每本印製成本192元及平均折讓後之稅前毛利約74158元，通常每一版至少需印500本以上等情為其所自承，並有出版稅結算明細表2紙、成本與利潤分析報告、銷售分析報告各1紙可稽。本院審酌上訴人於第八、九版印刷出版數量、擬制視為擅自出版行為違反出版合約之程度、未貼用作者印花銷售可得之利益，及被上訴人因此損失之版權費等一切情狀，認依出版合約書第7條約定賠償之違約金30萬元，尚屬過高，應核減為12萬元為適當。
六、從而，被上訴人依出版合約書第7條約定違約金賠償請求權之法律關係，訴請上訴人應賠償12萬元，並自97年4月
9日（起訴狀繕本送達日為97年4月8日，如原審97年5月28日調解筆錄第2頁參照）起至清償之日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。是以，原審命上訴人給付12萬，及自97年4月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並就勝訴部分依職權為假執行之宣告，另駁回被上訴人其餘在第一審之訴，於法並無違誤，上訴及附帶上訴意旨分別指摘原判決對己不利部分不當，求予廢棄改判，均無理由，應均予駁回其上訴及附帶上訴。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，再予敘明。
八、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年5月27日
民事第三庭審判長法官朱耀平
法官邱靜琪法官張紫能以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國98年5月27日
書記官華海珍