臺灣高等法院100年度上訴字第1671號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第1671號刑事判決

裁判日期：民國100年11月23日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第1671號上訴人即被告 劉展驛 選任辯護人 楊明哲 律師
陳建宏 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第494號，中華民國100年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第6752號、98年度偵字第8266號、98年度偵字第9098號、98年度少連偵字第48號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉展驛販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣伍仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、劉展驛曾於民國97年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方法院於97年6月30日以97年度壢簡字第1642號判決判處有期徒刑二月，併科罰金新臺幣（下同）三千元確定，其中有期徒刑部分於97年9月26日易科罰金執行完畢。 徐忠駿 因欲向劉展驛購買毒品愷他命（Ketamine，俗稱「Ｋ他命」），乃於98年2月10日晚間8時43分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話，撥打劉展驛所持用門號0000000000號行動電話，欲確認購買愷他命事宜，惟劉展驛未接電話，徐忠駿再於同日晚間8時44分許，撥打持用門號0000000000號行動電話之男子（並無證據證明該男子與劉展驛有販賣第三級毒品之犯意聯絡及行為分擔），該男子向徐忠駿告以劉展驛沒接電話且在睡覺之情，徐忠駿旋即逕自前往劉展驛位於桃園縣中壢市○○路○○○巷○弄○○號住處， 嗣徐忠駿 抵達劉展驛上開住處，劉展驛開門後，徐忠駿即在上址門口向劉展驛表示欲以每公克260元之價格購買愷他命20公克，詎劉展驛仍不知悔悟，明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項所列之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，並基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，在其上開住處，將愷他命一包（重量為20公克），販賣並交付予徐忠駿，徐忠駿並交付價款5,200元予劉展驛，雙方完成交易。嗣徐忠駿因涉嫌販賣毒品，於98年3月26日9時35分許，經警持檢察官核發之拘票拘提到案，並供出其毒品來源為劉展驛。復於98年3月26日11時許，在桃園縣中壢市○○路○○○巷○弄○○號之劉展驛住處，為警查獲劉展驛。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159條之2亦有明定。於此情形，係必須同時具備該可信性及必要性，始合於傳聞法則之例外，得作為證據。本件上訴人即被告劉展驛於本院審理時抗辯證人徐忠駿於警詢時之陳述無證據能力，核諸證人徐忠駿之警詢筆錄所載，徐忠駿於警詢時係供證其於98年2月10日向被告購買20公克之愷他命等情（見98年度偵字第8266號卷第15頁），與其於原審100年3月1日所證其向被告購買愷他命之情節（見原審卷六第121頁至第123頁），並無不符之處，與刑事訴訟法第159條之2規定係以「與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」之要件已不相符合，況證人徐忠駿既於原審審判中經踐行人證之交互詰問調查程序，依完整之法定方式合法取得證據，其證詞適合為本案待證事實之證明，且原審審理時經勘驗證人徐忠駿之警詢錄音帶，當庭播放證人徐忠駿警詢錄音帶之結果，證人徐忠駿有照稿念之情形，此有原審99年12月7日審判筆錄所載之勘驗結果可稽（見原審卷六第6頁正、反面），則證人徐忠駿先前於警詢之陳述即不具前述較可信之特別情況及證明犯罪事實存否之必要性，自應逕以證人徐忠駿於原審審判中之證詞採為論證犯罪事實之依據，尚無例外地認其先前於警詢之陳述具證據能力而採為斷罪證據之餘地。
二、次按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度台上字第1044號判決意旨參照）。且刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。該所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號判決、95年度台上字第1585號判決意旨參照）。觀諸證人徐忠駿於98年3月27日檢察官訊問時之陳述（見98年度偵字第6752號卷第187頁至第188頁），其對檢察官之問題均能為連續陳述，並經具結以擔保真實性，況原審審理時經勘驗證人徐忠駿於98年3月27日檢察官訊問之錄音光碟，當庭播放證人徐忠駿於檢察官訊問時之錄音光碟結果，檢察官及徐忠駿問答情形正常，語氣平和，且依徐忠駿之答話內容及神情，並無任何不安或恐懼情形，且在筆錄製作過程中，檢察官就所詢問之事項亦有向徐忠駿確認其回答內容，再由書記官紀錄，而光碟中亦可清晰聽見鍵盤敲打之聲音，光碟所示對話內容與訊問筆錄記載內容亦大致相同等情，亦有原審99年12月7日審判筆錄所載之勘驗結果可稽（見原審卷六第6頁反面至第7頁正面），則證人徐忠駿於98年
3月27日檢察官訊問時，亦無受到脅迫、誘導等不正取供之情形，本院衡酌證人徐忠駿筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，是證人徐忠駿於98年3月27日檢察官訊問時之證述，自有證據能力，被告辯稱證人徐忠駿於98年3月27日檢察官訊問時所為證言，無證據能力云云，尚難採信。
三、至檢察官於原審審理期間另提出補充理由書，援引證人徐忠駿於100年2月21日檢察官訊問時之陳述，以證明被告本件販賣第三級毒品愷他命之犯罪事實（見原審卷六第97頁至第103頁），被告則於本院準備程序時抗辯證人徐忠駿於100年2月21日檢察官訊問時之陳述無證據能力。惟按審判期日，辯護人得為被告行使其辯護權者，除依刑事訴訟法第289條規定，於調查證據完畢後，就事實及法律所為之辯論外，於審判長踐行調查證據程序時，同法第164條、第165條併賦予當事人、代理人、辯護人或輔佐人「參與調查證據權」，使當事人及訴訟關係人於法院調查證據程序中，知悉證據之內容，而有依同法第288條之1第1項、第288條之2等規定，得為適當陳述意見及參與辯論證據證明力之機會。且辯護人及被告依法均有直接詰問證人之權利，藉由詰問程序之行使，法院得以觀察其問答之內容與互動，親身感受而獲得心證，有助於真實之發見，乃被告重要之訴訟防禦權利，亦屬辯護權保障核心價值之一，係落實當事人對等原則之重要手段，非可恣意漠視或任由屬他方當事人之檢察官蓄意規避，否則即不足以維護訴訟上之程序正義（參照最高法院98年度台上字第2695號判決意旨）。本件被告所涉販賣第三級毒品之犯罪事實經檢察官起訴，於98年4月30日繫屬於原審法院，此有臺灣桃園地方法院檢察署98年4月30日桃檢 玲雲 98偵6752字第34049號函上臺灣桃園地方法院收狀戳日期可稽（見原審卷一第1頁），檢察官如認有傳喚證人之必要，即應依刑事訴訟法之相關規定，聲請法院調查證據，並於調查證據時詰問其聲請傳喚之證人，同時予被告行使反詰問之機會，以落實當事人對等原則，保障程序正義並藉此發現真實。然原審到庭執行職務之檢察官，於提起公訴後之原審法院審理期間，於100年2月21日逕以證明本件待證事實之證人身分，傳喚證人徐忠駿至偵查庭作證，並以其陳述為不利被告販賣第三級毒品犯行之證據，已有規避被告及辯護人行使詰問權之嫌，非但有違現行刑事訴訟法採改良式當事人進行主義之立法本旨，更不當剝奪被告及辯護人之防禦權及辯護權，證人徐忠駿於「審理中」在檢察官面前所為之陳述，與被告以外之人，在起訴前之「偵查中」向檢察官所為之陳述，性質不同，尚難援引刑事訴訟法第159條之1第2項規定認有證據能力，自不能認證人徐忠駿於100年2月21日檢察官訊問時之陳述具有證據能力。
四、復按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎。亦即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（參照最高法院96年度台上字第7147號判決意旨）。查本件判決援引通訊監察譯文表所載有關證人徐忠駿所持用行動電話門號0000000000通話內容（見98年度偵字第8266號卷第60頁），係警方依法實施通訊監察所製作之通訊監察譯文內容，且經證人徐忠駿證述該等通訊監察譯文確為其通話內容（見原審卷六第121頁反面），對該等譯文所載通話內容之真實性並不爭執，上揭通訊監察譯文亦經本院於審理時踐行刑事訴訟法第165條第1項之法定程序（見本院卷第85頁反面），揆諸上開說明，上揭通訊監察譯文應有證據能力。
乙、實體部分：
一、上訴人即被告劉展驛於審判期日經合法傳喚未到庭，惟其於本院準備程序時固不諱徐忠駿有於上開時間至其前揭住處，其並交付20公克之愷他命予徐忠駿，且向徐忠駿收取金錢等情，惟矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊只是介紹徐忠駿向綽號「 小陳 」男子購買愷他命，當時綽號「小陳」之男子也在伊之住處，因伊靠近門口，綽號「小陳」之男子將愷他命交給伊，叫伊交給徐忠駿，且伊向徐忠駿收到錢後，再將錢交給綽號「小陳」之男子云云。惟查：
㈠徐忠駿於98年2月10日晚間，以其所持用之行動電話，撥打
被告所持用行動電話，惟被告未接電話，徐忠駿再撥打持用門號0000000000號行動電話之男子，該男子向徐忠駿告以被告沒接電話且在睡覺之情，徐忠駿即逕自前往被告上開住處，嗣徐忠駿抵達被告上開住處，被告開門後，徐忠駿即在上址門口向被告表示欲購買之愷他命重量、價格，被告即在其上開住處，販賣愷他命一包予徐忠駿等情，業據證人徐忠駿於原審100年3月1日審理時證述屬實，且證人徐忠駿亦當庭明確證述：伊取得之愷他命重20克，伊是當天到被告住處跟被告見面時，才跟他表示伊要取得的重量、價格，伊與被告所約定之價格是1公克260元等語（見原審卷六第121頁反面、第122頁正面），其已就與被告見面後交易毒品愷他命之價金、重量等關鍵事項指證綦詳，且依卷附證人徐忠駿所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容，該號碼確於98年2月10日晚間8時43分57秒撥打被告所持用門號0000000000號行動電話，被告未接，嗣徐忠駿又於同日晚間8時44分33秒撥打持用門號0000000000號行動電話之男子，該男子在電話提及「他（指被告）沒接電話在睡覺」之語等情（見98年度偵字第8266號卷第60頁），核與證人徐忠駿於原審100年3月1日審理時所證其於98年2月10日晚間，以其所持用之行動電話，撥打被告所持用行動電話，惟被告未接電話，其再撥打持用門號0000000000號行動電話之男子，該男子告以被告沒接電話且在睡覺之情，其即逕自前往被告上開住處，與被告見面後方約定交易毒品愷他命之價金、重量乙節相符，參諸證人徐忠駿於98年3月26日為警查獲後，因涉犯販賣第三級毒品愷他命犯行，嗣經本院於98年11月17日以98年度上訴字第3755號判決判處應執行有期徒刑五年六月，再經最高法院於99年2月4日以99年度台上字第782號判決駁回上訴確定，復於99年4月12日入獄執行在案，有本院98年度上訴字第3755號判決電腦列印本、本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第53頁至第59頁），其於原審100年3月1日審理時猶堅指被告販賣毒品犯行，亦無為獲邀減刑寬典，致作利己損人之不實供述之虞。再衡諸證人徐忠駿與被告間並無任何怨隙，證人徐忠駿斷無憑空虛捏事實以誣陷被告之可能，亦無甘冒偽證罪責，無端設詞構陷被告之理，況被告亦於本院準備程序時坦認其有於上開時間在其前揭住處，交付20公克之愷他命予徐忠駿，且向徐忠駿收取金錢等情（見本院卷第37頁反面），證人徐忠駿上開所指證被告販賣愷他命之情，堪予採信，至證人徐忠駿雖於98年3月27日檢察官訊問、原審98年7月28日審理時曾證述其係以每1公克400元之價格買進愷他命（見98年度偵字第6752號卷第188頁，及原審卷二第209頁反面），惟其於原審100年3月1日審理時已明確證稱：伊係以1公克260元買進，再以每公克400元賣出等語（見原審卷六第122頁正面），依罪疑唯輕原則，採有利被告之認定，自應認被告於上揭時、地，以每1公克之價格260元販售愷他命一包（重量為20公克）予徐忠駿，並收取價款5200元，至為明確。
㈡至被告雖辯稱：伊只是介紹徐忠駿向綽號「小陳」男子購買
愷他命云云，惟被告先於檢察官訊問時供稱：伊沒有直接賣愷他命給徐忠駿，是徐忠駿問伊買不買的到，伊有介紹別人給徐忠駿碰面云云（見98年度偵字第6752號卷第182頁），復於原審99年12月7日審理時供稱：徐忠駿有跟伊表示欲購買愷他命，後來伊就給徐忠駿一個藥頭的電話，叫他去找那個人，伊有跟藥頭「小陳」說有人會打電話給他云云（見原審卷六第19頁反面），嗣於原審100年3月1日審理及本院準備程序時供稱：伊只是介紹徐忠駿向綽號「小陳」男子購買愷他命，綽號「小陳」之男子將愷他命交給伊，叫伊交給徐忠駿，且伊向徐忠駿收到錢後，再將錢交給綽號「小陳」之男子云云（見原審卷六第125頁正、反面，及本院卷第37頁反面），則被告就其介紹徐忠駿向綽號「小陳」男子購毒後，徐忠駿是否有與綽號「小陳」男子聯繫或見面等重要情節，前後反覆不一，其於本院準備程序時所辯僅介紹徐忠駿向綽號「小陳」男子購買愷他命乙節，已難令本院遽信。而證人徐忠駿於偵查時即證述其未見過綽號「小陳」之男子（見98年度偵字第6752號卷第188頁正面），且倘被告係欲介紹徐忠駿向綽號「小陳」之男子購買毒品，則徐忠駿至被告住處購買毒品時，綽號「小陳」之男子適在被告住處，被告儘可介紹徐忠駿與綽號「小陳」之男子見面認識，並由徐忠駿與綽號「小陳」直接交易毒品，豈有大費周章輾轉由被告從綽號「小陳」男子處取得毒品後再交予徐忠駿，並由被告徐忠駿收取價金後再交付綽號「小陳」男子之理？況被告於原審羈押訊問時亦供稱：徐忠駿到伊住處時，知道房子裡面有別人，但伊沒有跟徐忠駿說房內之人即「小陳」等語（見98年度聲羈字第205號卷第32頁正面），凡此堪認被告並未介紹徐忠駿與綽號「小陳」之男子見面認識，純係被告個人與徐忠駿接洽販賣愷他命事宜，被告顯係單獨販賣愷他命予徐忠駿，證人徐忠駿初於原審98年7月28日審理時證稱：伊先以電話與被告聯絡，問被告有沒有東西，伊請被告介紹「小陳」給伊，被告就帶伊去其住處找「小陳」，伊是親自向「小陳」拿毒品，及拿錢給「小陳」云云（見原審卷二第209頁反面至第210頁正面），及於原審100年3月1日審理時最後經辯護人詰問時所證：劉展驛拿毒品給伊時就介紹「小陳」，說東西是小陳的云云（見原審卷六第122頁反面），與卷附證人徐忠駿所持用門號0000000000號行動電話於98年2月10日之通訊監察譯文，所顯示被告未接徐忠駿之電話等內容不符，亦與上開事理相悖，顯係偏袒迴護被告之詞，無足採信。基此，被告所辯其介紹徐忠駿向綽號「小陳」男子購買愷他命乙節，顯係杜撰以推卸刑責之詞，洵不足採。
㈢按販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販
售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上開販賣販賣第三級毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之愷他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。準此，被告將毒品愷他命販售予徐忠駿，從中應有牟利之意圖，殆無疑義。
㈣綜上，被告前揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。
本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論處。
二、本案新舊法之比較適用部分：按被告劉展驛行為後，毒品危害防制條例第4條第3項有關販賣第三級毒品之法定本刑等規定，業於98年5月20日修正公布，於本院裁判時業已施行，其中毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪法定本刑之規定，修正前毒品危害防制條例第4條第3項係規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，修正為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，經比較修正前、後之規定，可知販賣第三級毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科新臺幣五百萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣七百萬元以下罰金，自以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定有利於被告。依刑法第2條第1項前段之規定，應整體適用修正前毒品危害防制條例之規定，即應依修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。
三、 查愷 他命為毒品危害防制條例第2條第1項第3款所列之第三級毒品，不得非法販賣，核被告劉展驛所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又依修正後毒品危害防制條例第11條第5項規定，就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，有科處刑罰之規定，惟本件經新舊法比較適用結果，應整體適用修正前毒品危害防制條例之規定較有利被告，修正前毒品危害防制條例對持有第三級毒品行為並無處罰規定，則被告為本件販賣行為前持有第三級毒品愷他命，既無處罰之規定，被告持有第三級毒品愷他命之行為，自無為販賣之高度行為所吸收，不另論罪之問題，併此敘明。再查，被告前有如事實欄所載之犯罪科刑及執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審以被告劉展驛犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告並未介紹徐忠駿與綽號「小陳」之男子見面認識，純係被告個人與徐忠駿接洽販賣愷他命事宜，被告顯係單獨販賣愷他命予徐忠駿，其所辯介紹徐忠駿向綽號「小陳」男子購買愷他命乙節，係杜撰以推卸刑責之詞，自非可採，已如前述，原審未察，誤認被告係與綽號「小陳」之男子共同販賣愷他命予徐忠駿，已有未合；（二）按修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，係指犯上開各罪，須於偵查及審判中均有自白，始得減輕其刑，所謂自白，應係指肯定犯罪構成要件事實之陳述。而所謂販賣，係以營利為目的，予以販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，不以販入後復行賣出為要件，則販賣毒品之犯罪構成要件事實，係指「立於販賣毒品者之地位，以營利為目的，而為販入毒品行為，或為賣出行為」之社會事實（參照最高法院100年度台上字第3665號判決、同院100年度台上字第4876號判決、同院100年度台上字第4676號判決意旨），本件被告於警詢、檢察官偵查時均否認有販賣第三級毒品愷他命犯行，且供述其僅介紹徐忠駿向他人購買愷他命（見96年度偵字第6752號卷第38頁、第182頁），至偵查中檢察官向法院聲請羈押被告，法院法官為羈押訊問時，及原審、本院準備程序時，被告固供承其有交付愷他命予徐忠駿並收取價金之情（見98年度聲羈字第205號卷第31頁反面至第32頁正面、原審卷六第125頁正、反面，及本院卷第37頁反面），惟被告均明白否認其有販賣愷他命予徐忠駿，且辯稱：伊係介紹徐忠駿向綽號「小陳」之男子購買愷他命，係綽號「小陳」之男子將愷他命交給伊，叫伊交給徐忠駿，且伊向徐忠駿收到錢後，再將錢交給綽號「小陳」之男子云云，是以被告既已明白否認其基於販賣者地位販賣毒品之社會事實，揆諸前開說明，難認被告於偵查及審判中已對該販賣愷他命之犯罪事實自白，核與修正後毒品危害防制條例第17條第2項所規定之減刑要件不符，原審認被告業已於偵查及審判中自白其所犯販賣第三級毒品罪，且經比較新舊法結果，乃整體適用適用修正後毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項之規定，亦有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告正值青年，竟不事正當營生，不顧愷他命流毒無窮，危害甚鉅，不惜以身試法，且其販賣毒品之行為危害國民身體健康及社會風氣，兼衡被告之素行、智識程度、犯罪動機、目的、犯後仍飾詞卸責等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。至被告販賣第三級毒品予徐忠駿之所得款項5,200元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另被告所持用門號0000000000號行動電話（含SIM卡），未扣案，亦無證據證明係被告所有供販賣第三級毒品犯行所用之物，自不予宣告沒收，併此敘明。
五、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，本院不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國100年11月23日
刑事第二十庭審判長法官楊力進
法官王世華法官林海祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林敬傑中華民國100年11月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。