裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第54號刑事判決
裁判日期：民國108年02月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第54號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告王國南上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第258號，中華民國107年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第1074號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告王國南（下稱被告）明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品，不得轉讓他人，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於民國103年6月2日下午4時許，在 陳聰益 位於桃園縣００市（已改制為桃園市○○區○○○路○○○○○號住處樓下，因陳聰益急於取得海洛因施用，而將其所有不詳重量之海洛因，無償轉讓與陳聰益，陳聰益並於取得上開海洛因後，旋即以針筒注射方式施用。因認被告涉犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。
三、公訴人認被告涉犯轉讓第一級毒品罪嫌，無非係以被告於另案幫助施用第一級毒品案件（臺灣桃園地方法院104年度審訴字第703號判決罪刑確定，下稱另案）審理中之供述、證人即施用毒品者陳聰益於另案之證述，被告與證人陳聰益使用門號手機於103年6月2日下午3時43分許之通訊監察譯文等，為其主要論據。
四、訊據被告固不否認於103年6月2日下午曾與證人陳聰益合資購買海洛因，業經原審法院以104年度審訴字第703號判決其幫助施用第一級毒品罪刑確定之事實，惟堅詞否認有轉讓海洛因予陳聰益施無償施用之犯行。歷次一致辯稱：本案跟我被判幫助施用海洛因是同一個案件，我給陳聰益的毒品不是我的，都是藥頭的，我沒有轉讓，我和陳聰益都認識藥頭，當天陳聰益上午就問我有沒有海洛因，要先跟我拿去用，但我身上沒有毒品，不可能先給陳聰益，如果我有毒品，為何還要去合資購買毒品，當初藥頭沒那麼多的量，就一人給我們一點，那不是我給陳聰益的，第2次藥頭就是拿我們要買的重量給我們，一人一包，到底重量多少不知道，藥頭是不是有從中扣掉我也不知道，陳聰益說有少，可能就是藥頭第1次給我們的有扣掉了，但藥頭沒有講我不知道，至於是先給還是後給藥頭錢，我忘記了，但是我們兩個一起給藥頭等語（見原審訴字卷二第37頁反面、73頁反面至74頁反面、本院卷第68頁）。經查：
(一)證人陳聰益於104年10月20日另案審理中證稱：103年6月2日被告跟我拿錢之後去找藥頭，買到海洛因，再到我家樓下把海洛因交給我，在同日下午3時43分18秒這通，被告說「我先拿去給你」，是代表被告已經買好海洛因要拿去我家給我，在同日下午4時6分16秒，被告發簡訊給我說「下來，我在樓下」，代表被告拿到毒品到我家樓下，我下去跟被告拿海洛因等語（見原審審訴卷第89、90頁反面）；於105年1月26日證述：監聽譯文中，被告打電話給我，說「我跟你講，我要先過去，這你先拿去，這一樣的，跟石頭一樣，等下回來再扣掉就好」，意思是被告先到我家，等藥頭來再一起合資購買，被告到我家樓下後，我先把錢拿給被告，被告走到００街斜對面，將合資的錢交給藥頭，藥頭交付藥給被告，被告再走回來將其中1包藥交給我，譯文中「這你先拿去」應該是被告自己身上有毒品，我先跟他拿來用，「跟石頭一樣」是有些跟石頭一樣一粒一粒，所以「這你先拿去，這跟石頭一樣」，是指藥，我說的藥就是海洛因，我先跟被告借海洛因，買回來再還他，看被告有多少，先借我，我先用一下，被告借我多少重量不知道，還多少是用在針筒裡面，看用幾格就還幾格，我借到海洛因後因為很急就馬上用掉，我在我家樓下用，我家是公寓，在樓下推門進去那邊打，打完後到外面等藥頭，等到被告跟藥頭交易完成後，把我買的毒品交給我，我沒有還被告毒品，被告也沒有開口跟我要……譯文中「等下回來再扣掉就好」，因為我有先跟被告借，應該有扣，扣回來可能是那天我有先跟被告拿東西，然後再扣回去，拿到藥之後再還給被告，被告不可能白白給我用，這都大家花錢買的，所以還是要還被告等語（見同卷第128至131頁），則證人於105年6月2日下午4時6分許固證稱「曾自被告處取得海洛因施用」，然以其2人當天早要向藥頭合資購毒，究否係證人陳聰益於被告購得前設想止癮索取，能否謂係被告另起意無償轉讓？自非無疑。
(二)檢察官固提出被告與證人陳聰益之通訊監察譯文1份（見103年度偵字第15965號卷第51頁反面），綜觀該譯文中並未明指被告確有轉讓海洛因與證人陳聰益施用之事實，仍需賴證人陳聰益上開證述得否憑為相互補強。惟觀被告於電話中所述「這你先拿去、下來我在樓下」等語，究屬何意，證人陳聰益於另案審理中原僅證述被告交付其合資購買之海洛因，並無提及被告另有轉讓海洛因等情，後雖改稱被告有借其重量不詳之海洛因施用，其亦未歸還云云，復又陳稱其應有歸還海洛因與被告云云，前後顯非一致，則關於被告有否轉讓海洛因供予無償施用，證人陳聰益之證述顯有齟齬，已難認為真實，無從執為補強佐證。
(三)另觀被告103年6月2日通訊監察譯文全文（見103年度偵字第15965號卷第51頁及反面），證人陳聰益於同日上午10時43分36秒致電被告並詢問「你那有水果嗎」，被告答「現在沒有了」；遲至同日下午1時14分10秒，再度向被告詢問「怎麼沒消息」，被告答「晚一點啦」，可知被告於斯時身上並無海洛因；嗣被告於同日下午3時18分11秒撥打電話向姓名不詳之男子表示「你那邊的水果幫我問一下現在調得到嗎？現在在急」；同日下午3時23分35秒該名男子向被告表示「不好意思，那人走了」，被告則稱「都叫人來了，我剛要下去。……你每次都裝笑ㄟ」，可證被告因無海洛因，需向他人調貨等情，則被告以其身上沒有海洛因，才會去跟藥頭購買，不可能先給證人陳聰益海洛因等語置辯，可以採信。再者，於同日下午4時13分59秒，證人陳聰益向被告表示「這
2.0而已啊！我換袋子馬上試的，才2.0而已，那有2.3」，且證人陳聰益於另案審理中證稱：103年6月2日拿的海洛因少了0.03，我與被告吵架，之後沒有再找被告，被告沒有補斤兩給我等語（見審訴卷第88頁反面至89、90至91頁），顯見被告於103年6月2日交付證人陳聰益合資購買之海洛因重量不足0.03公克，事後亦無證據顯示被告有補足該短少之重量，是被告辯稱藥頭有先給海洛因供其與證人陳聰益施用，事後藥頭可能有扣掉等語，尚非全屬無據。上開通訊監察譯文亦難資為佐證。
(四)綜上，公訴意旨雖以證人陳聰益於另案審理中之證述，輔以通訊監察譯文作為認定被告轉讓海洛因之依據，然證人陳聰益前揭證述既有瑕疵，通訊監察譯文亦難資為佐證，公訴意旨所指被告涉犯轉讓海洛因犯嫌所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度。又本案被告前因幫助證人陳聰益施用第一級毒品犯行，業經另案判決罪刑確定，另公訴意旨所指被告除上開判決所確定幫助施用第一級毒品之罪刑外，尚涉有先轉讓海洛因與證人陳聰益之犯行，實非無疑，未能形成被告有轉讓第一級毒品之有罪之心證，本件被告之犯罪尚屬不能證明，揆諸首開法條規定及判例意旨，自應為被告無罪判決之諭知。
五、維持原判決之理由
(一)原審本同上之見解，以不能證明被告涉有公訴人所指之轉讓第一級毒品犯行，而為無罪之諭知，核無違誤。
(二)檢察官提起上訴（如附件上訴書所載），仍以證人陳聰益之證述為可採，執詞指摘原判決，就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，復未提出其他積極事證證明被告確有公訴人所指轉讓第一級毒品之情形，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何嘉仁、陳嘉義提起公訴，檢察官賴穎穎提起上訴，檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國108年2月25日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官游士珺法官柯姿佐以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。但須符合刑事妥速審判法第9條之規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官邵淑津中華民國108年2月25日(附件)臺灣桃園地方檢察署檢察官上訴書
107年度上字第463號被告王國南上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院於中華民國107年10月30日為第一審判決（106年度訴字第258號），本檢察官於107年11月14日收受判決，茲對於原判決聲明不服，提起上訴，並將上訴理由敘述如下：
一、原審判決主要係以：證人陳聰益對於被告王國南究有無轉讓第一級毒品海洛因交易乙節前後證述不一，相關證詞難謂無瑕疵可言，且通訊監察譯文未明指被告確有轉讓海洛因予證人陳聰益施用之事實，而無以證人陳聰益之證述及相關通訊監察譯文為被告不利之認定，因而判決被告無罪，固屬卓見。
二、惟查：㈠按證人係在訴訟上陳述自己觀察事實之第三人，即以其自己所
體驗之事實提供為認定事實之供述證據，具有證據能力。惟一般人對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機般，可以「打開」眼睛記錄整個事件經過，然後於法庭上「倒帶」其記錄過程。而證人之注意及觀察，往往未慮及將被應用於訴訟上，更受到當時的光線、距離、持續的時間、證人觀察的角度，以及證人當時的精神狀態、注意力、事件的突發性、承受的心理壓力等等因素所影響，而無法完整記錄每一細節及全貌。且人類之記憶，常隨著時間之逝去而逐漸磨損，記憶之線索常會改變，自難期證人能將過往事物之原貌完整呈現。
故證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍應本其自由心證，依據經驗法則及論理法則，參酌其他補強證據予以綜合判斷，且應就證人之觀察力、記憶力及陳述力綜合審酌，以判斷其陳述之真偽，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信，最高法院94年度台上字第2248號判決可資參照。
㈡本件被告王國南雖辯稱：伊身上沒有毒品，不可能先拿給證人
陳聰益施用，伊給證人陳聰益的毒品都是藥頭的等語，惟證人陳聰益於105年1月26日審理時證述：（審判長問：如果過程是這樣，代表王國南應該是先到你家，把你要用的海洛因先「借」給你，如果這種情況，應該是你當時很急著想要，所以才會先跟他借，這樣不代表說你跟他借的時候就馬上用掉嗎？）是，（審判長問：接下來就是你講的藥頭到，王國南跟他交易完成後，把你買的那包交給你，那你有還他嗎？）沒有，他也沒開口跟我要，（審判長問：你剛講說王國南到的時候，先把自己的海洛因借給你讓你先用，這部分確定嗎？）是，我應該有先用，我不舒服才打給王國南等語，且被告固於103年6月2日上午10時43分36秒，在持用門號0000000000號行動電話之證人陳聰益向其詢問「你那有『水果』嗎」時，被告即於該則譯文中表示「現在沒有了」，但於103年6月2日下午2時23分7秒時，在持用門號0000000000號行動電話之人向其稱「拿那個『81』啦」時，被告即回稱「『81』喔，好阿」；於103年6月2日下午3時18分11秒、103年6月22日下午3時23分35秒時，被告復與持用門號0000000000號行動電話之人談及「A（即被告，下同）：你那邊的『水果』幫我問一下調得到嗎？現在在急；B：調得到啦」、「B：不好意思，那人走了；A：靠夭拉，都叫來了，我都問好了」；於103年6月2日下午3時43分18秒，復向證人陳聰益稱「我跟你講，我要先過去，這你先拿去，這一樣的，跟『石頭』一樣」，並有相關通訊監察譯文附卷可佐，而「81」實為一般販賣海洛因之人所使用之暗語，足見被告斯時手上應有一定量之海洛因，否則被告豈有先向證人陳聰益稱沒有毒品，復於後續買家表示欲購買海洛因時隨即應允之理，且依前揭譯文所示情節，亦可認被告於103年6月2日下午3時43分18秒前尚未與其毒品上游碰面成功調足所需之海洛因量，而無從排除被告係先行提供自己之毒品予證人陳聰益施用再向其上游購買毒品之可能性，是被告所辯洵不可採。再者，證人陳聰益對於被告轉讓海洛因之犯行，前後證述雖有所不一致，然被告於107年9月26日審理時供稱:當天的情形是藥頭沒有，然後拿一點點先給伊等施用，事後拿錢給藥頭，藥頭就拿一人一包給伊等，而伊當天拿兩次毒品給證人陳聰益，第一次就藥頭拿給我們一人一點，伊等就可以馬上用，第二次就是藥頭拿伊等要買的量給伊等等語，足見證人陳聰益就證述被告於103年6月2日下午4時13分59秒前某時，在拿到伊交付1,500元予被告所購買之海洛因1小包前，被告確實有先行無償交付海洛因予其施用乙節之事實並無二致，是證人陳聰益前後證述細節縱使有所差異，但可能係出於歷時已久所致，本案既有上開通訊監察譯文等客觀事證以茲補強，證人陳聰益與被告間又不存在嫌隙而有誣指之動機，應可認證人陳聰益所述可採。
三、綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依刑事訴訟法第344條第1項、第361條第1項提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
此致臺灣桃園地方法院轉送臺灣高等法院中華民國107年11月19日
檢察官賴穎穎