裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第323號刑事判決
裁判日期：民國108年02月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第323號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告蔡銘家上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107年度易字第1042號，中華民國108年1月16日第一審判決(起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第23462號、107年度偵字第23463號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告蔡銘家明知大麻、亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA，俗稱搖頭丸)及PMA（即4-甲氧基安非他命），業經毒品危害防制條例列為第二級毒品，不得非法持有；竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國106年8月間某不詳時間，在臺北市○○區○○○路○○街00號○○酒店，以新臺幣(下同）1萬元之代價，向真實姓名年籍不詳之男子，購得第二級毒品大麻1包、摻有第二級毒品亞甲基雙氧甲基安非他命成分之BOSS咖啡包1包及第二級毒品PMA成分之綠色藥錠1包，而無故持有之。嗣於106年9月14日上午8時20分許，在臺北市○○區○○路○○○巷○○號住處為警查獲，並扣得上開毒品等物，因認被告係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品之罪嫌。
二、原判決意旨略以：
(一)被告於106年8月間之某日，在臺北市○○區○○○路、○○街附近○○酒店內，以1萬元代價，向身分不詳之男子購入第二級毒品大麻1包、摻有MDMA成分之BOSS咖啡包、含有PMA成分之綠色藥錠1包而持有之；另基於施用第二級毒品之犯意，於106年9月14日上午10時27分為警採尿前回溯96小時內之某時，在不詳地點，施用第二級毒品MDMA1次。嗣因警於另案通訊監察中，發見被告涉有施用毒品犯嫌，至被告位在臺北市○○區○○路居處進行搜索，並扣得含有MDMA成分之BOSS咖啡包、綠色藥錠、大麻各1包；復經被告同意後採其尿液送驗呈第二級毒品MDMA陽性反應，經檢察官聲請送觀察、勒戒，經原審以107年度毒聲字第53號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於107年9月17日釋放出所，並經臺灣臺北地方檢察署檢察官以107年度毒偵字第450號、第1701號為不起訴處分確定等情，業經被告供明在卷(見原審107年度易字第1042號卷，下稱原審易字卷第67、93至97頁），並有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年9月26日濫用藥物檢驗報告、本院被告前案紀錄表、原審前揭裁定在卷可查（見毒偵2340卷第67至68頁，原審易字卷第99至114頁，原審毒聲53卷第10頁正反面)。又扣案之BOSS咖啡包1包（驗餘淨重5.21公克）、綠色圓形錠劑1粒及碎塊（驗餘淨重0.5574公克）、綠色乾燥植株1袋(驗餘淨重0.1384公克），經送檢驗結果分別含有第二級毒品MDMA成分、第二級毒品PMA成分及四氫大麻酚成分，有扣押物品目錄表、扣押物品照片、臺北市政府警察局106年北市鑑毒字第000號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書等件附卷足佐（見毒偵2340卷第17、25至28、66、70頁）。從而，被告確有前揭施用第二級毒品MDMA，且持有第二級毒品MDMA、PMA及大麻之事實洵堪認定。
(二)被告固於聲請觀察、勒戒案件，否認有施用第二級毒品MDMA之犯行；惟於本案原審審理時供承：伊係向一不詳男子購入本件扣案含有MDMA成分之咖啡包，伊確實有施用毒品等語（見原審易字卷第67、93至96頁）。則被告於取得並持有上開含第二級毒品MDMA成分之BOSS咖啡包進而施用，其持有該第二級毒品MDMA之低度行為，應為該次施用第二級毒品MDMA犯行之高度行為所吸收，具有實質上一罪關係。是被告施用第二級毒品MDMA之犯行，既前經原審裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒，並經檢察官為不起訴處分確定，其持有上揭含有第二級毒品MDMA成分之BOSS咖啡包1包之行為，自應為該不起訴處分效力所及。
(三)再者，揆諸毒品危害防制條例第20條第1項僅規定檢察官對於「犯毒品危害防制條例第10條者」，應聲請法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，並未區分所施用之毒品之等級、種類，所以遭查獲之被告即便查獲前施用一、二級等各式多種毒品，也不會因此需分受多次之觀察勒戒處分，此蓋著眼於施用毒品者之觀察勒戒治療，與刑事追訴採一罪一罰之概念並不相同，從前開法條之立法目的以觀，該觀察勒戒裁定及不起訴處分之效力均應及於被告預備供施用之其他毒品之持有部分始屬合理，否則一方面為使初犯施用一、二級毒品犯行之被告藉由觀察勒戒、不起訴處分等程序使其得以進行比刑事追訴更有效率之觀察勒戒程序，另一方面卻就預備施用而尚未及施用之其他毒品再進行追訴處罰，就初次施用毒品者同時以不同規範目的之處理程序為二種相反歧異之處理，當非立法之本意(最高法院98年台非字第302號判決與此結論相同）。稽之被告偵查中供稱：伊於106年8月初，在某酒店內向酒店小姐所介紹的陌生人買入扣案毒品，是花1萬元購買的等語（見毒偵2340卷第46頁）；復於原審審理時陳稱：扣案的咖啡包、大麻、藥錠等毒品都是伊向別人購買的，是在林森北路的某酒店以1萬元買的，時間是106年8月間，當時是酒店女子介紹一個男子賣給伊，這些東西伊都是買來使用的等語明確（見原審易字卷第67頁）。參以被告係於106年9月14日上午7時50分許為警查獲，並同時扣得上揭毒品，且該等毒品數量甚微，與通常吸毒者持有並供己施用之毒品數量相彷；此外，卷內並無其他積極證據而為相異之證明，堪認被告係出於施用毒品之同一目的，基於單一犯罪決意，同時購入而持有上揭含有第二級毒品MDMA成分之BOSS咖啡包、含有第二級毒品PMA成分之綠色藥錠及第二級毒品大麻，核屬單純一個持有行為。
(四)又毒品危害防制條第11條各項所定持有各級毒品之罰則，旨在遏止毒品之氾濫蔓延，係為保護國民身心健康此一社會法益，性質上核屬單一，是以在同時持有抽象上屬同級毒品惟具體品類相異之情形，因衹一次侵害單一社會法益，要無複數法益受害之現象，自僅構成單純一罪。是本件被告既同時持有同屬第二級毒品而種類不同之大麻、含有PMA成分之藥錠與含有MDMA成分之咖啡包，其所觸犯者仍屬同一「持有第二級毒品」之罪名，並無一行為而觸犯「數罪名」之情形，而無刑法第55條想像競合犯規定之適用（參照最高法院96年度台上字第6708號判決意旨），僅構成單純一罪。而其持有上述數種第二級毒品之行為，均屬其施用第二級毒品MDMA犯行之低度行為，而為施用之高度行為所吸收，二者為實質一罪，故被告持有含有第二級毒品PMA成分之綠色藥錠及第二級毒品大麻之行為，亦應為前案不起訴處分效力所及。
(五)從而，檢察官再就被告持有含有第二級毒品MDMA成分BOSS咖啡包、含有第二級毒品PMA成分之綠色藥錠及第二級毒品大麻之行為聲請簡易判決處刑，並無發現新事實或新證據，或有何刑事訴訟法第420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款所定得為再審原因之情形，於法即有未合。自應依刑事訴訟法第303條第4款規定諭知不受理之判決等語。
三、檢察官上訴意旨略以：
(一)按刑事訴訟法第260條雖規定，不起訴處分已確定者，非有該條第1、2款情形之一，不得對於同一案件再行起訴。惟該法條所稱之同一案件，係指事實上之同一案件而言，不包括法律上同一案件。蓋檢察官之不起訴處分，並無審判不可分原則之適用，從而已經不起訴處分之部分與其他未經不起訴處分之部分，不生全部與一部之問題，其他部分經偵查結果，如認為應提起公訴者，自得提起公訴，不受刑事訴訟法第260條規定之限制(最高法院83年台上字第3449號判決意旨參照）。次按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題(最高法院101年度台上字第5858號、90年度台非字第174號判決同此意旨）。
(二)查本件被告雖坦承上開毒品係在106年8月於臺北市○○○路○○酒店內向一不詳男子花費1萬元所購得，然於警詢、偵查中始終否認有於採尿前數日施用任何毒品之犯行，僅稱於106年8月間曾施用毒品咖啡包及含有愷他命之香菸，又被告經採尿送驗後，呈MDMA及愷他命陽性反應，就大麻代謝物部分則呈現陰性反應，此與被告上開供稱僅施用過MDMA及愷他命之供述大致相符，顯見其並無施用第二級毒品大麻及PMA之意，應認被告係基於施用以外之原因而單純持有第二級毒品大麻及含有PMA成分之綠色藥錠1包，與前揭業經不起訴處分之施用MDMA犯行，並無關連，自不能認為二者間有實質上一罪之高、低度關係。是本件持有第二級毒品大麻及PMA成分藥錠之犯行，應非前案施用MDMA之不起訴處分效力所及，自應獨自論罪為宜。原審判決未考量上情，誤就被告持有第二級毒品大麻及含PMA成分綠色藥錠部分為公訴不受理判決，認事用法確有違誤。
四、本院查：
(一)本案就被告被查獲之第二級毒品之含第二級毒品MDMA成分之BOSS咖啡包、含有第二級毒品PMA成分之綠色藥錠及第二級毒品大麻等情，被告蔡銘家於原審供稱係106年8月間一次購入後持有，而檢察官聲請簡易判決處刑書亦同此記載，遍查全卷，亦查無被告基於非施用以外之其他目的持有，足見被告係出於施用毒品之同一目的，基於單一犯罪決意，同時購入而持有上揭含有第二級毒品MDMA成分之BOSS咖啡包、含有第二級毒品PMA成分之綠色藥錠及第二級毒品大麻，屬單純一個持有行為。
(二)被告於106年9月14日上午7時50分經警搜索查扣上開第二級毒品後，雖否認有施用任何毒品，然警經其同意採集尿液送驗，驗呈MDMA、MDA及愷他命陽性反應，足認被告於採尿前回溯96小時內確有施用第二級毒品MDMA犯行，其施用毒品犯行，亦經檢察官以107年度聲觀字第50號聲請觀察勒戒，原審審認被告確有上開施用毒品犯行而以107年度毒聲字第53號裁定，命被告入勒戒處所執行觀察勒戒，嗣因被告無繼續施用毒品之傾向，已於107年10月8日經檢察官釋放，並以該署107年度毒偵字第450號、第1701號不起訴處分。是被告於前開時間，在不詳地點，施用第二級毒品MDMA之犯行1次，已為檢察官所肯認並據此向法院聲請觀察勒戒，法院亦同此認定而裁定被告應入勒戒處所執行觀察勒戒，檢察官上開不起訴處分，並非認被告施用第二級毒品犯行無法證明，而以罪嫌不足不起訴處分，而是因被告執行觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，所為之不予訴究，核與罪嫌不足所為之不起訴處分，尚屬有別。關於能否於不起訴處分確定後重行起訴，應審究者，自無從援引最高法院83年度台上字第3449號判決意旨，蓋此案例事實係因被告被訴竊盜郵票之罪嫌不足，經檢察官為不起訴處分後，被害人能否以其他物品遭竊盜或侵占而牽連犯他罪再提自訴之審認判斷，案例事實不同難以類比，乃法理所當然。
(三)查被告於106年8月間，基於施用毒品之目的，同時購入數種第二級毒品而持有，其所持有之數不同種類之毒品MDMA、大麻、PMA同屬第二級毒品，因侵害社會法益同一，應僅論以單純一罪，復因持有後進而施用第二級毒品，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，而就被告施用毒品罪予以訴究、論科，雖因毒品危害防制條例區分初犯或非初犯，而有執行觀察勒戒或提起公訴之不同，然持有後施用第二級毒品，既非另有其他目的之持有，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收之法理，自難因施用毒品行為，究送觀察勒戒（後不起訴處分），或提起公訴經法院審理追究罪責，而異其吸收犯之法理，自是當然。檢察官既依原審裁定將被告送勒戒處所執行觀察勒戒，在形式上為單純一罪，未證明被告係基於其他目的而持有之前提，尚無以因被告無繼續施用毒品之傾向而不起訴處分後，再就低度之持有數種第二級毒品行為重行起訴（或聲請簡易判決處刑）之理。
(四)檢察官上訴意旨以被告上開被搜索查扣之數種第二級毒品大麻、MDMA、PMA，係基於其他原因而單純持有，故而其單純持有之行為與施用毒品間，即無高低度行為之關係，而不生吸收犯之問題，並援引最高法院101年度台上字第5858號、90年度台非字第174號判決意旨等語，然如前所述，檢察官既採認被告供述，即被告為警查扣之上開數種第二級毒品，係其於106年8月間以1萬元購入後同時持有，何以竟因被告取施用其中之MDMA，即主張被告同一時地購買取得後持有之事實，在法律上要評價為2行為，就大麻、PMA為單純持有，就MDMA係為施用而持有，且檢察官就被告係基於不同目的而同時持有數種同屬第二級毒品之事實，並未提出任何證據以證明之，法院實無從遽將被告如上述，同一時地購入持有之數第二級毒品，以二個行為視之，是本件檢察官聲請簡易判決處刑，明顯係就被告施用毒品罪，為觀察勒戒之保安處分後，再重行起訴請求訴究，自為法所不許。而檢察官就施用毒品罪係以「不起訴處分」為之，其就事實上一罪之持有第二級毒品（即吸收犯之低度行為）聲請簡易判決，而請求訴究，係案件「曾為不起訴處分…，而違背第260條之規定再行起訴者。」而與刑事訴訟法第303條第4款明文規定有違，原審諭知公訴不受理之判決，核無不當，檢察官猶執上開情詞，指摘原審為不受理判決不當，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
五、末按，原審以沒收為刑法所一定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑，並檢察官於聲請簡易判決處刑書業已載明聲請沒收銷燬扣案之第二級毒品等旨，故而諭知扣案之上開第二級毒品，及其包裝袋應一體視為毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之；至鑑驗滅失之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告等旨，亦合於法律明文，應予維持，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。本案經檢察官鄭東峯聲請簡易判決處刑，檢察官朱家蓉提起上訴。
中華民國108年2月25日
刑事第一庭審判長法官周政達
法官曾德水法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳錫欽中華民國108年2月27日