裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第329號刑事判決
裁判日期：民國95年03月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第329號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於台灣高雄監獄執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第4426號中華民國94年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第7552號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於民國92年9月4日，以92年度毒偵字第562號不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，5年內復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意及第二級毒品甲基安非他命之犯意，自93年4月7日18時許起至同年5月22日9時許止，連續在其位於高雄縣○○鄉○○村○○路壹豐巷4號之住處及高雄縣○○鄉○○路○段○○號後方空屋內等處，以將海洛因摻入香菸之方式，施用第一級毒品海洛因；於93年5月22日23時25分許，在不詳地點，以錫箔紙燒烤之方式施用第二級毒品甲基安非他命。 嗣為警 分別於93年4月7日因竊盜案遭逮捕，採集尿液送驗；於93年5月22日19時許，在上開高雄縣○○鄉○○路○段○○號後方空屋內查獲，並扣得第一級毒品海洛因3包（毛重10公克），而獲悉上情，因認被告涉有毒品危害防制條例第10條第1項及第2項之施用第一級毒品及第二級毒品云云。
二、按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。連續犯係裁判上一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決（最高法院49年台非字第20號判例參照）。
三、經查：㈠被告前曾因基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自92年
9月9日起至93年12月18日22時30分許回溯24小時內之某時止（不含公權力拘束時間），連續在高雄縣○○鄉○○路壹豐巷4號自己住處內或高雄縣○○鄉○○村○○路馬厝巷3號1樓友人 馬明堂 住處，將第一級毒品海洛因粉末摻水以針筒注射之方式，或將海洛因粉末摻入香菸內方式，施用第一級毒品海洛因之行為，經本院於94年6月22日以94年度上訴字第562號判決判處有期徒刑10月，於94年8月17日確定在案等情，有上開判決書暨臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份等資料在卷可。是以該確定判決所認定之犯罪時間，已包括本件被告施用第一級毒品之行為在內，是被告此部分行為自為前開確定判決效力所及，而為諭知免訴之判決。
㈡被告又另於93年12月5日9時許，在高雄縣○○鄉○○村○
○路馬厝巷附近，以將甲基安非他命放在錫箔紙上以火燒烤產生煙霧吸食之方式，施用甲基安非他命1次，嗣於同日17時許，為警在同村仕隆路仕隆國小前查獲後，復承上開犯意，又於93年12月18日13時許，在同村仕隆馬厝巷附近，以相同之方法，施用甲基安非他命1次，嗣於同日22時30分許，在同村仕隆路馬厝巷3巷口為警查獲之行為，經原審法院於94年7月14日以94年度易字第588號判決處有期徒刑4月，於94年8月4日確定之事實，有上開判決書暨臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份等資料在卷可。被告此次查獲時間（93年5月22日），雖距前開判決確定之犯罪時間，有數月之久，惟被告在本院審理中已陳明，係自92年9月8日出獄後即不斷施用甲基安非他命，約2天施用1次等語。本院參酌被告自92年起，即有施用毒品，經觀察、勒戒之前科，仍未戒絕毒癮，先後於92年11月30日前3日內（臺灣高雄地方法院檢察署93年度毒偵字第910號起訴書參照）、93年5月22日（本案）、93年12月5日、93年12月18日（94年度易字第588號）、94年5月20日（原審法院94年度易字第1278號）因施用第二級毒品被查獲等情觀之，足認其所稱不斷施用甲基安非他命之事實，可以採信。從而本案與前開確定判決所認定之犯罪時間，在時間上既相距不遠，所犯又係構成要件相同之罪名，在被告未戒絕毒癮之前，其基於概括犯意之習慣性連續施用，應可認定。而連續犯中一部分行為已判決確定者，其效力既及於全部犯罪事實，是本件公訴人所指被告施用第二級毒品甲基安非他命部分，亦應為免訴之判決。
㈢從而原審為免訴之判決於法並無不合，上訴意旨以本件與前
開確定非屬同一案件為由，提起上訴，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中華民國95年3月17日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品不得上訴。
施用第一級毒品如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年3月17日
書記官馬蕙梅