裁判字號：臺灣士林地方法院94年簡上字第117號民事判決
裁判日期：民國95年07月06日
裁判案由：遷讓房屋等
臺灣士林地方法院民事判決94年度簡上字第117號上訴人甲○○（兼視同上訴人乙○○承當訴訟人）訴訟代理人 劉錦隆 律師複代理人 楊仲傑 律師被上訴人丙○○訴訟代理人 莊柏林 律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國94年6月1日本院士林簡易庭94年度士簡字第809號第一審判決提起上訴，本院於民國95年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應將坐落台北市○○○路○段○○○號一樓建物如附圖編號Ｆ部分（面積五平方公尺）遷讓返還上訴人，並自民國九十三年四月十日起至返還前開占用部分之日止，按月給付上訴人新台幣壹仟伍佰元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之四，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，民事訴訟法254條第1項、第2項定有明文。本件原屬上訴人甲○○、視同上訴人乙○○公同共有，門牌號碼台北市○○○路○段○○○號之未辦保存登記建物，暨因該建物所生對被上訴人之租金、不當得利、侵權行為債權，已於訴訟繫屬中之民國93年6月21日，因上訴人間分割遺產，而分歸上訴人甲○○所有（未辦保存登記建物部分應係由上訴人甲○○取得事實上處分權），有上訴人甲○○所提遺產分割協議書、證明書在卷可稽。被上訴人不同意由上訴人甲○○承當視同上訴人乙○○之訴訟，業經本院依上訴人甲○○聲請裁定准許，合先敘明。
二、又按提起上訴，應以上訴狀表明「對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明」，民事訴訟法第441條第
1項第3款定有明文，本件上訴人所提上訴狀第1項已表明「原判決廢棄」，是上訴人應係對第一審判決全部聲明不服，並請求原判決全部廢棄，對照上訴人於原審訴之聲明：「被告應將台北市○○○路○段○○○號房屋如附圖編號A、B、C、E、F所示部分及同址2樓如附圖編號I、J、K、
L所示部分遷讓返還原告。」（原審卷第136頁），是原判決全部廢棄後應係請求如原審訴之聲明即「被上訴人應將台北市○○○路○段○○○號房屋如附圖編號A、B、C、E、
F所示部分及同址2樓如附圖編號I、J、K、L所示部分遷讓返還上訴人。」，上訴人主張上訴狀係漏繕「F」部分
5平方公尺之記載，尚無不合；又上訴人於原審起訴狀即表明併依民法第767條、第455條規定而為請求，是上訴人就前揭E、F依民法第767條規定訴請遷讓，並不涉訴訟標的之追加，被上訴人表明不同意上訴人追加云云，核屬無據。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：上訴人為訴外人 高玉琴 之繼承人，坐落台北市○○區○○段二小段515、518、519地號土地上，門牌號碼台北市○○○路○段○○○號之未辦保存登記建物（以下簡稱：系爭建物）原係高玉琴所有，高玉琴於92年8月12日死亡後，上訴人因繼承及分割遺產後取得系爭建物所有權。系爭建物二分之一即如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分店面、樓梯間等部分原係由上訴人被繼承人高玉琴出租與被上訴人，原訂租賃期間自88年4月10日起至90年4月10日止，租金每月新台幣（下同）3萬5,000元，押金10萬元。租期屆滿後，被上訴人繼續承租，成為不定期租賃契約（下稱：系爭租賃契約），租金並調降為每月3萬2,000元。被上訴人於承租系爭建物期間，另向高玉琴擴張承租範圍及於系爭建物2樓如附圖所示Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ所示部分，每月租金增加1萬元後調整為4萬2,000元。被上訴人自91年9月10日起至93年4月9日止19個月期間，僅繳付應付租金總額79萬8,000元部分中之38萬4,000元，尚餘41萬4,000元未付，扣除押金10萬元抵償租金後，欠租仍達2個月以上，已符土地法第
100條第3款終止租約之要件。上訴人於93年3月16日催告被上訴人於5日內給付租金，並表明逾期不給付即終止租約。被上訴人於同年月17日收受催告通知後，迄未給付，兩造間租賃契約應於93年3月23日終止，並以起訴狀繕本送達重申終止租約之意思表示。另附圖所示Ｅ、Ｆ所示廁所、貯藏室部分並非被上訴人承租範圍。為此本於民法第767條、第
455條規定，訴請被上訴人返還占用之系爭建物如附圖所示
Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ等部分，另本於民法第767條規定，訴請返還Ｅ、Ｆ部分；並依民法第439條規定，訴請被上訴人給付積欠租金31萬4,000元租金，及自93年3月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並依民法第179條、第184條規定，訴請被上訴人自93年4月10日起，至返還房屋之日止，按月給付上訴人4萬2,000元之不當得利或損害等語。
二、被上訴人則以：兩造曾就被上訴人承租系爭建物部分合意自91年9月10日起調降為3萬2,000元，上訴人於93年3月16日以每月4萬2,000元催告被上訴人給付，應不生催告之效力。至被上訴人自92年9月10日起至93年4月9日止，積欠之7期租金，扣除訴外人乙○○之女毀損系爭房屋1樓鐵門修繕費用6萬7,000元後，僅餘15萬7,000元，被上訴人曾以同額支票連同統一發票寄交上訴人所委任之劉錦隆律師，但遭退回，另再寄交乙○○，亦遭退回。被上訴人已於93年
5月4日將15萬7,000元提存於台灣桃園地方法院，上訴人終止租約並無理由等語資為抗辯。
三、本件原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人全部聲明不服，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落台北市○○○路○段○○○號1樓房屋如附圖編號A、B、C、Ｄ、E、F部分及同址2樓如附圖編號I、J、K、
L所示部分遷讓返還上訴人，及自93年4月10日起至返還前開房屋日止，按月給付上訴人4萬2,000元之損害金。㈢被上訴人應給付上訴人31萬4,000元，及自93年3月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
四、本件經本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點如下（本院94年12月14日準備程序筆錄）：
㈠不爭執點：
⒈被上訴人與上訴人之被繼承人高玉琴曾簽立如原審原證2所
示租賃契約，承租坐落台北市○○○路○段○○○號1樓店面（右邊），約定租期自88年4月10日起至90年4月9日止，租金每月新台幣3萬5,000元，被上訴人並依約給付上訴人押租金10萬元。其後一樓租金曾調降為3萬2,000元，嗣復擴張承租範圍及於同址2樓，租金變更為4萬2,000元。
⒉系爭租賃契約屆期後，被上訴人繼續承租並與高玉琴成立不
定期租賃契約關係，高玉琴於92年8月12日死亡，原由上訴人甲○○、乙○○繼承系爭租賃契約關係，93年6月21日上訴人甲○○與乙○○協議分割遺產，系爭房屋事實上處分權及基於租賃契約所生權利分配予上訴人甲○○。
⒊被上訴人曾於91年9月10日至92年8月10日間，按月以票面
額3萬2,000元之支票給付乙○○，前開支票業經乙○○受領並兌現。
⒋上訴人曾以被上訴人積欠系爭房屋1樓部分92年8月10日起
至93年4月9日止租金25萬6,000元、同址2樓部分91年9月10日至93年4月9日止租金19萬元為由，委請劉錦隆律師發如原證4所示律師函催告被上訴人於5日內給付，逾期不付即逕予終止租約，該催告通知已於93年3月17日到達被上訴人。
⒌被上訴人曾於93年3月18日、93年3月26日分別寄送15萬
7,000元之支票予劉錦隆律師、上訴人，惟均遭退回。另於93年5月4日，以上訴人為受取權人，將15萬7,000元提存於台灣桃園地方法院。
⒍被上訴人現占有系爭房屋1樓如附圖所示A、B、C、E、
F部分，占有系爭房屋二樓如附圖所示I、J、K、L部分之範圍。
㈡爭執點：
⒈如附圖所示1樓E、F部分是否為租賃契約被上訴人之承租
範圍？⒉上訴人所為之終止租約意思表示，是否符合土地法第100條
第3款規定而生合法終止之效力？⑴兩造間就系爭1、2樓之租金是否曾合意自91年9月10日起
調降為每月3萬2,000元？⑵被上訴人是否曾修繕系爭房屋1樓鐵捲門而支出6萬7,000
元？前開支出是否應由出租人負擔而得由被上訴人主張扣除？⑶被上訴人所為交付支票、提存之行為，是否發生合法給付租
金之效力？
四、茲就前揭爭點分述如下：㈠如附圖所示1樓E、F部分是否為租賃契約被上訴人之承租
範圍？⒈如附圖所示F部分：
⑴查被上訴人與上訴人之被繼承人高玉琴於88年間所簽立原租
賃契約第1條載明：「甲方（即出租人）房屋所在地及使用範圍：台北市○○○路○段○○○號1樓1/2店面（右邊）」，有兩造所不爭執之租賃契約書附卷可稽（本院93年度訴字第579號卷第16頁）。而所謂「右邊」，係以面向外側重慶北路而言之右半邊，被上訴人使用如附圖所示Ａ（店面）、Ｂ（店面）、Ｃ（樓梯間）即屬系爭建物之右半邊，而如附圖所示F部分為儲藏室，則為面對重慶北路方向之左半部後方，亦經原審現場勘驗時兩造確認無訛（原審卷第115頁）。參以兩造前揭租約約定承租範圍為「二分之一」店面，依後附土地複丈成果圖之測量結果，系爭建物1樓面積合計為66平方公尺（計算式：8+21+3+4+2+5+15+8=66），被上訴人占有、兩造所不爭執之承租範圍Ａ（店面）、Ｂ（店面）、Ｃ（樓梯間）部分即已達32平方公尺接近二分之一，如加上面積5平方公尺之儲藏室，則顯逾二分之一範圍，是就契約文義解釋及相關情狀言，系爭建物如附圖所示Ｆ部分應非承租範圍應可認定。
⑵至被上訴人雖聲明證人即被上訴人之父 郭萬居 證稱承租範圍
包括Ｆ部分，然查：證人郭萬居與被上訴人間係父女至親，證詞本有偏頗之虞；且依證人郭萬居所述，其承租期間迄81、82年間（本院94年12月14日準備程序筆錄），而被上訴人於原審勘驗時主張該儲藏室係於擴張承租範圍至系爭建物2樓後才開始承租（原審卷第116頁），時間顯然在原訂租約時間即88年之後，且係被上訴人與高玉琴另為新約定，並非繼受或沿用郭萬居與高玉琴間原租約，是郭萬居名義承租期間是否包括Ｆ部分，顯與兩造間系爭租賃契約承租範圍之認定無涉。本件契約文義既無法解為包括系爭建物左半邊Ｆ部分，被上訴人復無法舉證契約文字外另有反於契約文義之約定，自難認系爭建物左半邊Ｆ部分係屬承租範圍。
⒉如附圖所示Ｅ部分：
⑴如附圖所示Ｅ部分為系爭建物1樓廁所，被上訴人於原審勘
驗時陳稱係由使用左半部之被上訴人與使用右半部之被上訴人共同使用，且共同使用之權利亦係源於系爭租賃契約（原審卷第116頁），是依被上訴人所述情狀，上訴人與被上訴人於不互相妨害他人範圍內，各得單獨管領該屬於廁所用途之Ｅ部分2平方公尺空間，而成立法律上之通常共同占有關係（或稱單純共同占有、分別共同占有、重複共同占有）。查上訴人於出租之時，仍保留左半部之空間未出租，而如附圖所示Ｅ部分為1樓唯一之廁所，衡諸常情，此等建物部分出租或分租不同承租人之情形，就性質上為日常生活所必須共同使用之浴室、廁所等空間，通常係約定出租人與承租人或全體分租人間共同使用；且如無排除之約定，縱未約定得共同使用，依社會通念及交易慣例，亦應解為同一建物內之出租人、承租人或全體分租人得共同使用，是被上訴人主張因承租系爭建物右半部而取得該Ｅ部分之共同占有權源，應屬可信。
⑵按數人共占有一物時，各占有人就其占有物使用之範圍，不
得互相請求占有之保護，民法第965條定有明文。本件除被上訴人就如附圖所示Ｅ部分有完全排他之占有情形外，上訴人尚不得以其占有被侵奪而訴請返還占有。是此部分上訴人得否據以請求返還，仍以兩造間是否仍存有租賃關係為斷。㈡上訴人所為之終止租約意思表示，是否符合土地法第100條
第3款規定而生合法終止之效力？⒈兩造間就系爭1、2樓之租金是否曾合意自91年9月10日起
調降為每月3萬2,000元？本件被上訴人辯稱系爭建物租金自91年9月10日起已調降為
3萬2,000元之事實，雖為上訴人所否認，惟查：⑴證人即被上訴人離職員工 吳靜寧 於原審結證稱：曾看到被上
訴人打電話給原告乙○○；電話是乙○○打來的，我接的，我認得出他的聲音，有問乙○○找被上訴人有何事，他說要談租金的事；旁聽到談及租金的事，被上訴人向乙○○表示租金4萬2,000元太貴，希望調降租金，並改為3萬2,000元，印象中雙方電話中有談妥租金調降的事，事後乙○○來店裏，也有談到租金調降為3萬2,000元；看到兩造談租金的事是在91年9月間等語（原審卷第70頁）屬實。
⑵次查，被上訴人在91年9月10日前，曾按月以票面金額為4
萬2,000元之支票支付租金達至少11期之久，另自91年9月10日起，至92年8月10日為止，長達12個月份之期間，則按期以票面金額為3萬2,000元之支票支付租金，並均受領兌現等情，此為兩造所不爭執。徵諸上揭乙○○無異議受領被上訴人支付租金3萬2,000元長達1年12期之事實，益證被上訴人之主張及證人吳靜寧所證非虛。
⑶至上訴人雖復主張：①乙○○不諳法律故於受領3萬2,000
元支票後不知如何處理；②證人吳靜寧證詞不合理，故不可採；③乙○○是否有同意調降租金權限亦有疑義等情為辯，惟：
①被上訴人原以4萬2,000元之支票面金額支票方式支付租金
已達11期之久，對於被上訴人突然自91年9月10日起，改以
3萬2,000元支票支付租金，此等差額達1萬之異常狀況，並非細微疏忽出入，縱再不諳法律專業知識，若非雙方已有協議，實不致於連續受領12次短少1萬元之而全無異議、催討之舉。
②又上訴人所指證人吳靜寧證詞不合理各節：
Ⅰ證人吳靜寧於原審係證稱「被告向原告乙○○表示租金新台
幣4萬2,000元整太貴，希望調降租金，並將租金改為新台幣3萬2,000元整，印象中雙方電話中有談妥租金調降的事」等語（原審卷第70頁），是證人吳靜寧或未必能聽到電話彼端乙○○之陳述，然電話此端被上訴人向乙○○表示希望租金自4萬2,000元調降為3萬2,000元之言語，一旁之證人吳靜寧則應可聽聞，證人以電話此端之內容主觀判斷「印象中雙方電話中有談妥租金調降的事」，或未必精確，然並無不合理之處。至乙○○至被上訴人店中復談及租金調降為
3萬2,000元之事，證人吳靜寧證詞係謂：「事後原告乙○○來店裡，也有談到租金調降為新台幣3萬2,000元整」等語（原審卷第70頁），並非證稱乙○○為洽談調整租金之事而至被上訴人店中，上訴人於系爭建物尚保有一半之使用空間，則乙○○至台北或被上訴人店家附近之可能原因甚多，未必專程前往，而乙○○途經該處，再次確認或就原已談妥之事意欲再行重啟商討皆有可能；甚或證人吳靜寧前述旁聽電話結果判斷錯誤，被上訴人尚未與乙○○談妥調降租金之事，而由乙○○本人再次前來確認亦有可能，證人吳靜寧證言之重點應係曾於乙○○本人與被上訴人當面對談調降租金之事時在場並聽聞其事，上訴人徒以「 吳女 如何能聽到電話交談內容」「若已在電話談妥，乙○○又何必遠從桃園北上到被上訴人店內再談租金調降之事」等未必成立之前提事實，攻訐證人證詞之合理性，實無可採。
Ⅱ至請求調降租金之事，究係承租人應到出租人處，抑或出租
人應到承租人處，並無情理上之必然性，況乙○○所以至被上訴人處，本存有多種可能性已如前述，桃園至租賃標的所在之台北市○○○路亦非遙遠之途，上訴人以證人證稱乙○○親自從桃園到被上訴人店裡談租金調降之事為不可採云云，亦乏充分之論據。
Ⅲ再查，證人吳靜寧與被上訴人間僅係離職員工與原雇主之關
係，並非至親，其於原審作證前並經具結，衡情實無甘冒刑責風險而就不關己之兩造民事糾紛故為偽證之理，相較兩造各自之陳述，自具相當之可信性。如前所述，證人吳靜寧於原審已明白證稱租金「原為4萬2,000元整，後來調降為3萬2,000元整」「被告向原告乙○○表示租金新台幣4萬2,000元整太貴，希望調降租金，並將租金改為新台幣3萬2,000元整」，上訴人以證人證詞所指應係由3萬5,000元調降為3萬2,000元那次，而非4萬2,000元調降為3萬2,000元云云，與證人明示之證言內容相悖，顯無足採。又被上訴人主張系爭租賃契約關係存續期間僅有一次係由4萬2,000元調降為3萬2,000元，證人吳靜寧既已見聞被上訴人與乙○○談妥租金由4萬2,000元調降為3萬2,000元之事，顯係即為上訴人主張之91年9月調降租金之事，當無混淆之虞，本院既認證人就本件重要爭點「4萬2,000元調降為3萬2,000元」之證言並無偽證動機而屬可採，則證人何以記憶洽談租金之事，實無探究必要。
③復查，92年8月12日系爭房屋之出租人為上訴人被繼承人高
玉琴，高玉琴有無授權乙○○洽談調降租金之事或委由乙○○傳達同意調降租金之意思表示，惟高玉琴與乙○○知悉其事，經查：高玉琴業已去世而無從求證，然其生前被上訴人業以3萬2,000元支付租金達12期，亦未見高玉琴有何異議；又乙○○與高玉琴為母子關係，被上訴人交付租金之支票均由乙○○代為受領，乙○○實際已代原出租人高玉琴洽談調降租金亦為本院所認定之事實，衡情若乙○○自認無權洽談，又何必與被上訴人間行前揭無益之磋商？而被上訴人於原審提出系爭租賃契約業已與乙○○談妥調降租金之抗辯時，於原審仍為原告之乙○○及被上訴人均未爭執乙○○無代理權之事，乃上訴人於原審受不利之判決後，就原未爭執之事項於第二審再事爭執，核屬新攻擊防禦方法之提出，程序上已有未合（民事訴訟法第447條前段），實體上亦足佐乙○○就租金調降之事確為有權代理。
⑶綜上，被上訴人與上訴人被繼承人高玉琴系爭租賃契約之租
金，自91年9月10日起，業因乙○○代理高玉琴與被上訴人協商合意調降為每月3萬2,000元應堪認定。
⒉被上訴人是否曾修繕系爭房屋1樓鐵捲門而支出6萬7,000
元？前開支出是否應由出租人負擔而得由被上訴人主張扣除或抵銷？⑴被上訴人是否曾修繕系爭房屋1樓鐵捲門而支出6萬7,000
元？①被上訴人主張系爭建物鐵捲門曾於91年10月間毀損，原告曾
通知乙○○鐵捲門毀損之事，乙○○並未處理，嗣由被上訴人僱工修繕完畢，支出修繕費6萬7,000元等情，業據證人即被上訴人離職員工吳靜寧、修繕人員 劉進春 結證屬實（原審卷第73至76頁、第87至90頁），自堪信為真實。②至上訴人雖以吳靜寧、劉進春所述部分細節出入，證人吳靜
寧敘述若干情節不合理，證人劉進春開立收據之日期、記載內容與事實不符等情，認被上訴人主張前揭修繕費用支出之事實不可採云云。惟查修繕鐵捲門之事，依被上訴人所述，係91年10月間所發生，距證人吳靜寧於93年10月15日、證人劉進春於93年11月19日至原審作證，已有2年多之時間，修繕鐵捲門對證人吳靜寧言係日常生活瑣事，對證人劉進春言則屬眾多業務之一，常人記憶能力有限，就事件發生存有記憶，對事件經過細節無法詳究恆屬常態。本件證人吳靜寧、劉進春均已於原審具結擔保系爭建物鐵捲門曾損壞、修繕費用支出6萬7,000元等情為真實，衡諸常情，吳靜寧、劉進春實無須就並非至親之被上訴人所涉金額非鉅之民事糾葛故為偽證之理，上訴人以二人所證內容細節之出入、上訴人主觀揣測之「不合理」，否定證人主要證述內容，委無可採。⑵前開支出是否應由出租人負擔而得由被上訴人主張扣除或抵
銷？①按出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人
，並應於租賃關係存續中，保持租賃物合於約定使用收益之狀態。租賃物之修繕，除契約另有約定或另有習慣外，由出租人負擔。租賃關係存續中，租賃物如有修繕之必要，應由出租人負擔者，承租人得定相當期限，催告出租人修繕，如出租人於其期限內不為修繕者，承租人得終止契約或自行修繕而請求出租人償還其費用或於租金中扣除之。民法第423條、第429條與第430條分別定有明文。又出租人依上揭法令所負有之租賃物修繕義務，除租賃物之毀損單純因可歸責於承租人之事由而發生，出租人無可歸責，且與自然耗損情形無關之外，依民法第429條規範意旨，均應由出租人負擔。
②本件系爭建物1樓鐵捲門的正常開闔使用，攸關被上訴人1
樓店面營業財物與2樓住家的安全，核應屬出租一方應保持的租賃物使用狀態範疇；又鐵捲門之損壞，雖上訴人否認為乙○○之女所為，然亦未能舉證被上訴人就鐵捲門之毀損，有何可歸責之事實，依前揭法條規定及說明，自應由出租人負修繕之責。被上訴人既已通知乙○○而未經出租人修繕，承租人即被上訴人自行支出之修繕費用6萬7,000元自得於嗣後之租金中扣除。至上訴人雖復以系爭租約第11條約定出租人僅就自然損壞負修繕之責、被上訴人對非出租人之乙○○通知不生催告之效力，且催告亦未訂相當期限云云為辯。
惟查：
Ⅰ系爭租賃契約第11條固約定：「乙方（承租人）應以善良管
理人之注意使用房屋，除因天災地變等不可抗拒之情形外，因乙方之過失致房屋毀損，應負賠償之責。房屋因自然損壞有修繕必要時，由甲方（出租人）負責修繕」等語，然前開約定所包含之範圍，僅及於：承租人過失致房屋毀損，應負賠償之責；房屋因自然損壞有修繕必要時，由出租人負責修繕，至非屬前開範疇之其他非因承租人過失所致損壞，其修繕之責應如何負擔，則屬未約定，此一當事人未約定之事項，自仍應適用前開法條規定。
Ⅱ次按前揭民法第430條所規定之修繕催告，性質係屬意思通
知，應準用意思表示之規定，代理人有代受意思通知之權限（民法第103條第2項）。本件乙○○就系爭租賃契約應有代理當時出租人高玉琴權限已如前述，是本件修繕鐵捲門之事，既經被上訴人通知乙○○，自應認催告之意思通知已到達出租人高玉琴。
Ⅲ至上訴人所稱相當期限乙節：
系爭建物毀損部分既為1樓鐵捲門，攸關店面、住家安全，是所謂催告之「相當期限」自應考量上開因素。誠如上訴人上訴理由所述「依被上訴人主張之毀損情形，房屋門戶已洞開，故應係損壞當天即已修復」（94年9月19日民事上訴理由狀第5頁），是被上訴人於鐵捲門毀損後通知出租人修繕未果後，縱於當天旋即僱工修繕，仍應認已符「相當期限」之要件。
⑷綜上，被上訴人確曾於上訴人催告給付租金前支出鐵捲門修繕費6萬7,000元，此一支出並得主張扣除應堪認定。
㈢被上訴人所為交付支票、提存之行為，是否發生合法給付租
金之效力？⒈按不定期房屋租賃，出租人以土地法第100條第3款規定收
回房屋時，必須承租人積欠之租金扣除擔保金抵償後，仍達
2個月以上之租金額數者，始得為之，此觀土地法第100條第3款規定自明。前開土地法第100條之規定，既未區分供住宅使用之房屋租賃或或供營業使用之房屋租賃，則土地法第100條所謂之房屋兼指住屋與供營業用之房屋而言（最高法院51年台上字第370號判例、94年度第3次民事庭會議決議）。本件被上訴人承租系爭建物1樓店面供營業使用，仍有前開法條規定之適用。
⒉本件被上訴人於93年3月17日收受上訴人所為給付租金催告
通知前，已積欠92年9月10日至93年4月9日之期間的租金（即92年9月份至93年3月份共計7期之租金），為被上訴人所不爭執，前開期間之租金總額，依本院前揭認定之每月
3萬2,000元計算，應為22萬4,000元。⒊上訴人催告給付租金之通知，載明被上訴人應於5日內給付
，逾期不為給付即終止租賃契約，該通知於93年3月17日到達被上訴人後，被上訴人曾於5日期限內93年3月18日以律師函表明扣除前述鐵捲門修繕費6萬7,000元後，應付金額
15萬7,000元，並隨函附交以上訴人及乙○○為受款人之同額支票，此亦上訴人所不爭執。雖上訴人所委劉錦隆律師旋以前揭支票「非依債之本旨給付，本律師無法轉交敝當事人」為由退還，惟依前所述，前開給付並無違反債之本旨情事，且其時劉錦隆律師係受上訴人及乙○○委任催討系爭租金債務之人，並代理上訴人及乙○○為催告之意思通知，係為兩造間債權債務關係之履行輔助人，被上訴人所為給付（交付支票），劉錦隆律師依委任契約有交付委任人之義務（民法第541條第1項），是劉錦隆律師受領被上訴人所為支票之交付時，亦同時令上訴人取得間接占有，被上訴人所為給付，自已生清償租金之效力，被上訴人亦無積欠租金情事，前揭律師函所為終止租賃契約之表示，自不生終止系爭租賃契約之效力。
⒋又縱劉錦隆律師無代為受領給付權限，被上訴人確已於期限
內向其給付，嗣並於遭退回後即寄交乙○○，經乙○○委劉錦龍律師退還後復已辦理提存，此經過均為上訴人所不爭執，如上訴人仍徒以上訴人給付逾催告所定5日期限而主張終止租賃契約之法律效果，亦顯屬行使權利違反誠實及信用方法（民法第148條第2項），不生行使權利（終止權）之效果。
⒌綜上，系爭租賃契約既未經終止，被上訴人前揭所為15萬7,000元之租金給付，自應生清償之法律效果。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條定有明文。次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；不當得利之受領人，依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第
179條、第181條但書分別定有明文。本件系爭建物1樓如附圖所示Ｆ部分（面積5平方公尺）儲藏室並非租賃範圍已如前述，被上訴人占有堆放物品，自屬無權占有，上訴人為系爭建物事實上處分權人，其訴請遷讓，自屬有據。又被上訴人無權占有上訴人取得事實上處分權之建物如附圖所示Ｆ部分，妨害上訴人權利之行使而致上訴人受有損害，而無法律上原因，上訴人自得本於不當得利法律關係訴請返還。又被上訴人此一占有使用利益，性質上不能返還，自應償還其價額，此一價額之計算，依社會通念，應得以「相當之租金」計算之（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。
本院斟酌系爭建物被上訴人承租部分面積112平方公尺（1樓不含共同占有部分32平方公尺、2樓部分80平方公尺），租金為3萬2,000元，上訴人使用系爭無權占用部分係儲藏室用途等情，認不當得利損害金以每月1,500元為適當。
六、至上訴人另本於民法第767條、第455條規定，訴請被上訴人返還占用之系爭建物1樓如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分，及2樓如附圖所示Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ等部分，另本於民法第
767條規定，訴請返還系爭建物1樓如附圖所示Ｅ部分，並就前開占用部分請求不當得利部分，因前揭被上訴人占有範圍均屬系爭租賃契約被上訴人承租標的或有權共同占有，被上訴人於上訴人為終止系爭不定期租賃契約時，並無積欠租金情事，均已如前述，是上訴人所為終止租約之意思表示，與土地法第100條第3款規定之要件有間，自不生終止契約之效力。被上訴人本於兩造間租賃契約占有，自非無權占有，其所為使用收益，亦非無法律上原因，上訴人就此所為前開請求，核屬無據。另上訴人依民法第439條規定請求終止系爭契約前租金31萬4,000元，及自93年3月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，業經被上訴人合法清償已如前四、㈢部分所述，上訴人就此所為請求，自亦同屬無據。
七、從而，上訴人本於前揭原因事實，依民法第767條、179條規定，訴請被上訴人應將系爭建物1樓如附圖編號Ｆ部分（面積5平方公尺）遷讓返還上訴人，並自93年4月10日起至返還前開占用部分之日止，按月給付上訴人1,500元，為有理由，應予准許。其另依民法第767條、第455條、第179條、第439條規定所為其餘請求，則為無理由，應予駁回。
原審就上開應准許部分，駁回上訴人之訴，容有未合。上訴意旨指為不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，並改判如主文第2項所示。至上訴人請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴一部分為有理由，一部分為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國95年7月6日
民事第二庭審判長法官陳介源
法官陳玉曆法官王本源以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國95年7月10日
書記官陳淑女