裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年聲再字第203號刑事裁定
裁判日期：民國90年10月15日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定九十年度聲再字第二О三號Ａ
再審聲請人即受判決人甲○○右列聲請人因賭博案件，對於本院九十年度上易字第一二一一號中華民國九十年九月十一日確定判決（臺灣雲林地方法院九十年度易字第四○二號、臺灣雲林地方法院檢察署九十年度偵字第五五號）聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：原確定判決認再審聲請人即被告犯刑法第二百七十六條之常業賭博罪，無非以被告基於共同以賭博為常業之犯意聯絡，與 張金標 合夥投資「大統科技廣場」電動賭博機業，股份各一半，由被告提供斗六市○○路○○號地下室為據點，張金標以亦有犯意聯絡之 張嘉勝 ，與其簽訂投資遊藝場合夥契約書，並提供「皇冠金鐘」等電動賭博機具，由被告實際負責經營，自八十八年八月二十日起，以月薪新台幣（下同）二萬元至三萬元不等代價，分別僱用亦有犯意聯絡之 江燈彬 為該廣場名義負責人， 莊文爵 擔任現場經理， 鄭彩年 、 楊麗琴 等人在櫃台擔任兌換代幣、現金等工作，以十元兌換代幣二枚，以每枚代幣開五分比例，由賭客在上開機台押分對賭，若押中可得一定倍數之分數，未押中分數為機台洗去，悉歸甲○○、張金標按投資比例享有，賭客若不願繼續賭玩時，可將所餘分數，直接由機台退幣，持向 邦彩年 、楊麗琴等人換回現金或持供下次繼續賭玩，同年九月十四日二十三時二十五分許，賭客 顏國峰 在場把玩機台時，為警當場查獲，並扣得電動賭博機具及代幣等物，因之判處被告有期徒刑七月確定。惟查：
㈠被告雖承認與張金標合夥投資大統科技廣場，惟依卷附雙方簽訂之投資遊藝場
合夥契約書觀之，並無記載雙方係以投資賭博性電玩之事實，該合夥契約書縱有約定依持股比例分配盈餘，此為法律所許可，尚難據此推測雙方投資大統遊藝場必有賭博犯行，是被告否認有以賭博為常業之犯行，其辯解並非無據，且與被告合夥投資大統遊藝場之張金標及其所屬人員張嘉勝、 黃明漢 、 廖麗菊 等人，檢察官均未對之提起公訴，可認被告之合夥投資遊藝場事業應係合法。又證人江燈彬、邦彩年、莊文爵等人雖供稱受僱於被告， 惟渠 等均未供稱大統遊藝場有經營賭博情事，尚不得據此即認定被告有以賭博為常業之犯行。
㈡原確定判決係認定由賭客在機台押分「對賭」，若未押中分數為機台洗去，悉
歸甲○○、張金標享有；惟該判決亦認定案發時把玩電玩機之客人 呂昆哲 ，於前案（即八十九年度易字第七○號）偵審時始終供稱，於大統遊藝場換得之代幣，不能兌回現金或其他物品，參以到場查獲之員警 魏聰田 ，亦於八十九年度易字第七○號審理時案件時證稱，到現場查獲當時僅顏國峰說可以兌換現金，而且他也已經換過了云云，據以認定呂昆哲並無賭博行為，因之將原判決撤銷改判（見該判決書第五頁），惟原確定判決既認定呂昆哲在大統遊藝場把玩電玩機台並無賭博行為，則被認定與呂昆哲對賭之甲○○、張金標等人自亦不購成賭博罪；又顏國峰縱供稱，可以兌換現金，且他已經換過云云，惟顏國峰並未供稱係向何人換過現金，自不得僅憑其片面之詞，遽認大統遊藝場必有賭博行為，否則呂昆哲與顏國峰既於案發時一同在該遊藝場把玩電玩機台，何以僅認呂昆哲無賭博行為，而顏國峰有賭博犯行，足見原確定判決認定事實已自相矛盾，可證被告並無常業賭博罪之犯行。
㈢大統遊藝場前身為「大統遊樂場」，係經政府發給營利事業登記證之合法廠商
，該遊藝場既屬娛樂業，為提供客人休閒活動之場所，自必須有相當規模之設備以吸引客人前來消費，惟不得遽認該遊藝場必有賭博情事，否則其他較具設備規模之娛樂場所，是否亦均應認定必有賭博行為？原確定判決以大統遊藝場之經營規模認定被告係恃經營電動賭博收入為生，且以之為常業云云，其採證顯違經驗與論理法則，足認原確定判決當然違背法令。
㈣按被告之自自，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以
察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。然本案原確定判決略以被告顏國峰之自白，遽予認聲請人涉嫌賭博罪刑，未調查「其他必要之證據」以期發現客觀之真實，聲請人誠難甘服。
㈤原確定判決僅依警訊筆錄及警員強行扣押之電動機具，論斷聲請人罪刑，其證
據尚嫌薄弱，查證人顏國峰於警訊及偵查中不實之供認，雖事後警覺不實供述之事態嚴重，方始具實陳述「我當時沒帶身份證緊張」（詳八十九年一月二十六日筆錄）云云，惟原確定判決竟不經審酌，逕認其係「為己卸責」與「為人迴護之隱」，此似已逾自由心證之範圍。實則顏國峰於警訊筆錄之是否如實陳述、記載，尚待釐清，雖顏國峰曾指認職員 林描玲 即係數日前兌換現金予顏國峰之人，惟林描玲係於八十八年九月十四日晚上十二時始首度上班，於此之前林描玲與顏國峰從未會面，則顏國峰於八十八年九月十五日零時三十分於斗六分局斗六派出所之指認，顯係杜撰或非其本意。而案發日（八十八年九月十四日二十三時三十五分）時，在場之所有職員均業已告知警員，惟巡官魏聰田竟不採且未將此重要人證之證言記述於警訊筆錄內（此另可請其主管─廖主管協助說明），更足印證顏國峰因「未帶身份證」而不知所云之陳述乃係真實供述，實有必要傳訊顏國峰蒞庭作證，以察其是否與事實相符。又若警訊筆錄涉及不法或係以不正當之恫嚇手段取得，亦應併予偵辦、追究相關刑責，以保障人權。
㈥按實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一
律注意。又被告得請求前項公務員，為有利於己之必要處分。刑事訴訟法第一條第一項、第二項定有明文。因證人顏國峰於原審之具實陳述有利於聲請人，惟原確定判決竟未審酌，業如上述，此係有利於聲請人之事項，故有傳訊上開所列之證人之必要，以明其情。
㈦原確定判決略以顏國峰於警分局初訊之供認，就其前去大統科技廣場把玩之次
數、時間、把玩之數額云云稱均供述綦詳，復以證人魏聰田之結證認「大致相符」，即認聲請人涉嫌賭博罪刑。惟顏國峰就其把玩之次數時間等則非如原審所言之「供述綦詳」，實係因其未帶身份證件緊張而隨口供述，此由其就時間順序之顛倒陳述與指認無關之職員涉案乙節可明，是原審之認定顯有違論理及經驗法則。
㈧按犯罪事實，應依「證據」認定之，無證據不得推定其犯罪事實。刑事訴訟法
第一百五十四條定有明文。又認定不利於被告之事實，應依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照）。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院三十年上字第一二八號，四十年台上字第八六號判例參照）。原確定判決為不利聲請人之推測且不適當地據為判決之基礎，實難折服，且就上開證人顏國峰於警訊之不實供述，業經補提理由敘明在案，惟原審就此聲明仍未予斟酌，實有判決不備理由之嫌。
綜上所陳，賭博罪之成立需以行為人有賭博之行為方符合其要件。惟證人顏國峰既無明確有力之證據「證明」其涉嫌賭博罪，則被告之賭博犯行應屬不能證明，聲請人據以聲請再審之證據，均存於原確定判決之歷審筆錄，且被告始終否認犯罪，惟原確定判決對於審判當時已經存在筆錄等足證其判決所認事實為錯誤之證據，於審判時竟疏未詳查，致為聲請人有罪之認定，依最高法院三十五年特抗字第二一號判例，原確定判決之歷審筆錄均為「確實之新證據」，是聲請人 爰依 刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定，聲請再審；又原確定判決既有上開足生影響於判決之重要證據漏未審酌，依刑事訴訟法第四百二十一條之規定，自得為受判決人之利益，據以聲請再審並停止本案停罰之執行等語云云。
二、按有罪判決確定後，如係不得上訴第三審法院之案件，其經第二審確定有罪之判決如就足以影響於判決之重要證據漏未審酌者，得為受判決人之利益聲請再審，刑事訴訟法第四百二十一條固有明文。惟所謂之重要證據漏未審酌，係指第二審判決前已經提出之重要證據未予審酌，且該證據必須可認為確實足以動搖原判決事實之認定者使足當之，苟該證據業經原確定判決予以指駁，或該證據於原確定判決前並未提出而漏未審酌，或縱提出為斟酌，惟如經斟酌亦不足以動搖原判決者，或判決確定後，始發見之證據，判決當時既無從審酌，即非該條所謂之重要證據漏未審酌，則其提起再審之訴，即無再審理由。次按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定，有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。所謂「確實之新證據」係指該證據本身顯然足為聲請人有利之裁判，不需經過調查而言，如果證據須經調查，即與確實證據之意義不符；且所稱不需調查，固非以絕對不經過調查為限，然必須足以動搖原確定裁判，若顯然不足以推翻原確定裁判者，即非所謂確實之新證據。最高法院十九年抗字第八號、三十三年抗字第七十號判例足資參照。
三、經查：㈠再審聲請人即被告甲○○所簽訂之投資遊藝場合夥契約書，雖未記載雙方係投
資賭博性電玩之事實，然其常業賭博之犯行，業據證人即賭客顏國峰分別在前案警訊時、偵查中，及原審審理八十九年度易字第七０號案件中，暨本案偵查中供明在卷，並經原審法院八十九年度易字第七０號判決有罪，嗣經本院以八十九年度上易字第七三九號駁回上訴確定在案，而有各該判決書存卷足參。此外復有經警查獲之電動賭博機「皇冠金鐘」九臺、「超級鑽石列車」五臺、「七七七」六臺、「五燈獎」五臺、「滿貫大亨」六臺、「騎師俱樂部」二臺、「賓果馬戲團」（八人座）一臺、「五ＰＫ」六臺、「賽馬」（八人座）一臺、ＩＣ板共五十五塊、賭資紙鈔六千三百元、硬幣七百九十五元、代幣五千三百一十枚等物扣案為憑。原確定判決因認被告確有與張金標合夥投資「大統科技廣場」，共同非法經營電動賭博機業，尚非無據，聲請意旨仍執陳詞，指其合夥投資該遊藝場事業係合法行為，顯無理由。又張金標及其所屬人員張嘉勝、黃明漢、廖麗菊等人雖均未經檢察官提起公訴，然檢察官之決定，並無拘束原確定判決為被告犯罪事實之認定，業經原確定判決加以審酌並指明在卷（詳原判決第四頁），聲請人仍執以聲請再審，顯與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款、第四百二十一條之規定不符。
㈡原確定判決雖認證人呂昆哲並無賭博行為，惟據證人莊文爵、鄭彩年、楊麗琴
等人，亦分別坦承為店內之現場經理，及從事兌換代幣、現金等工作，且均恃以維生；證人顏國峰亦不否認確有於右揭時地，以上開方法把玩電玩機臺，並以代幣換回現金為警查獲之事實；既 均經渠 等分別在前案警訊時、偵查中，及原審審理八十九年度易字第七０號案件中，暨本案偵查中供明在卷，並經原審法院八十九年度易字第七０號判決有罪，嗣經本院以八十九年度上易字第七三九號駁回上訴確定在案，輔以前開扣案之電動賭博機具，已足資認定被告有賭博犯行，縱證人呂昆哲部分並無賭博行為，亦不影響證人顏國峰之賭博犯行，自無須證人江燈彬、鄭彩年、莊文爵等人積極陳述大統遊藝場之經營賭博情事，是聲請意旨執此認原確定判決之認定事實自相矛盾，顯無理由。
㈢被告之自白，雖不得作為有罪判決之唯一證據，惟本案證人顏國峰非本案之被
告，聲請人爰引刑事訴訟法第一百五十六條之規定，認原判決尚應調查其他其他必要之證據，顯有誤會，且原確定判決論罪科刑非僅憑顏國峰之證詞，尚有前開扣案之證物足資認定，而證人顏國峰縱有未帶身分證之情事，倘非有犯罪行為，又何須緊張，復以顏國峰於檢察官訊問時，表明其於警訊中所言實在並未受刑求等情，足見其係出於自由意志所為，原確定判決因認事實已臻明確，自無傳訊警員魏聰田與 廖新福 之必要，倘若其陳述犯罪行為之時間與事實上略有出入，亦僅涉犯罪時點認定之問題，尚不能憑此遽認被告無上開賭博行為，是原確定判決依此所為之認定，並無違經驗與論理法則，亦無再行傳訊證人顏國峰之必要。
㈣關於職員林描玲之部分，其是否於八十八年九月十四日晚上十二時始首度上班
，尚待調查始得確知，惟證人顏國峰於警訊時稱「‧‧‧我向櫃檯持剩餘分數換回新台幣伍佰元‧‧‧」等語，可知顏國峰確係向櫃檯以分數兌換金錢，倘若林描玲確於八十八年九月十四日始正式上班，亦僅能證明顏國峰第一次以代幣兌換現金時，櫃檯之職員非林描玲，而顏國峰第一次以代幣兌換金錢時縱有誤認，則林描玲當時既不在場，其證詞顯不足以動搖原判決，則自無傳訊林描玲之必要。
㈤原確定判決以被告在原審既供認平日無業在家帶小孩等語（詳原審卷第二七頁
），且觀其投資電動賭博機業比例與現場經營規模，亦足認其係恃經營電動賭博機業收入為生，而有以之為「常業」之意思。遽聲請意旨竟斷章取義，任意擷取其中片斷，致失其意。本件再審聲請人摘取原確定判決中片斷，任意推解並斤斤指摘，指其（詳聲請意旨㈢）據為認定賭博行為之依據，並認其採證顯違經驗與論理法則，顯已曲解原確定判決之意旨，當非可採。
四、綜上所述，原確定判決因認被告犯罪事實明確，因予論罪科刑，再審聲請人所列舉各點，均經原確定判決加以審酌並指明在卷，亦非發現在後或審判時未經注意而足以動搖原判決之新證據，核與與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款、第四百二十一條所定再審事由不符，此外，再審聲請人認原確定判決有違背法令之情事者，應依非常上訴救濟，不得提起再審，一併敘明，是其再審之聲請，顯無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。中華民國九十年十月十五日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官鄭文肅
法官黃三哲法官王浦傑右正本證明與原本無異。
不得抗告。
法院書記官蔡振豐中華民國九十年十月十六日