裁判字號：最高法院101年台上字第5824號刑事判決
裁判日期：民國101年11月16日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五八二四號上訴人 林靖鈜 男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000住高雄市○○區○○○○○街○○○號上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０一年九月二十日第二審判決（一０一年度侵上訴字第一０八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一００年度偵字第三三二五七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人林靖鈜有如原判決事實欄一所載與十四歲以上未滿十六歲之代號0000-000000號之女子（民國000年00月生，人別資料詳卷，下稱Ａ女）為性交七次之行為，均為明確，因而維持第一審論上訴人以對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交七罪，各處有期徒刑四月，並定應執行有期徒刑二年之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略稱：（一）、上訴人與Ａ女基於為男女朋友之認知，進而多次為性交行為乃屬平常，則上訴人自一００年六月至同年十月間之多次性交行為，依社會一般通念各個行為獨立性極為薄弱，堪認具有客觀上之一致性，應屬包括一罪，原判決未加細究，予以分論併罰，有適用法則不當之違法。（二）、上訴人與Ａ女係於兩情相悅下發生性交行為，主觀上惡性極低，未對Ａ女之性自主法益造成重大侵害，且其二人多次之性行為導因於Ａ女之提議，上訴人一時未能把持，確有不該，但衡及上訴人無前科素行尚佳，亦有正當職業，Ａ女亦一再表明不願對上訴人提出告訴等情，原審仍量處上訴人應執行刑有期徒刑二年，恐失之過苛，爰請鈞院依法為緩刑之諭知等語。
三、惟按：第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。依原判決事實認定上訴人明知Ａ女係十四歲以上未滿十六歲之女子，性自主能力及判斷能力均未成熟，竟仍基於與Ａ女性交之犯意，分別於一００年六月間某日及同年八月底某日，徵得Ａ女同意後，以其陰莖插入Ａ女陰道之方式，與Ａ女性交二次；另於一００年六月底某日起至同年十月間某日止，利用駕車載送Ａ女返家之機會，於徵得Ａ女同意後，以手指插入Ａ女陰道之方式，與Ａ女性交五次等情；並於理由內敘明：上訴人與Ａ女雖係於結識並進展為男女朋友後，為性交七次，然各該行為在時間上並非密集，不具時、空之緊密關連，各自均獨立發生，自難僅因上訴人主觀上以其與Ａ女為男女朋友，逕認前開七次性交行為屬數個舉動接續實行之接續犯，故無從包括評價而論以一罪，是上訴人所犯上開七罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰等由。因而論處上訴人以對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交七罪刑。依原判決所確認之事實，其適用法律並無不合。上訴意旨執以指摘，要非適法之第三審上訴理由，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本院既應為程序上之上訴駁回判決，上訴人所請諭知緩刑，無從斟酌，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○一年十一月十六日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官孫增同法官李麗玲法官林立華法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十一月二十一日
Ｅ