裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第450號民事判決
裁判日期：民國99年07月21日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高雄地方法院民事判決99年度訴字第450號原告安泰商業銀行股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○
戊○○丁○○被告己○○
辛○○丙○○上列當事人間分配表異議之訴事件，經本院於民國99年7月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院九十八年度司執字第一九九三四號強制執行事件，於民國九十八年十二月一日製作之分配表，所列次序四、五、九、十之第
二、三順位抵押權人被告辛○○、被告丙○○受分配之債權及執行費用均應剔除，不得列入分配，並重新分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告辛○○五十分之三、被告丙○○負擔五十分之四十七。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段分別定有明文。經查，本院民事執行處於民國98年10月27日寄發分配表定於同年11月25日進行分配，原告於同年11月2日聲明異議，本院民事執行處於同年11月10日發函通知被告丙○○、辛○○表示意見，被告丙○○、辛○○分別於同年11月19日、同年11月20日具狀表示反對意見，本院民事執行處於同年11月23日發函通知原告於文到10內提起分配表異議之訴，原告於同年12月
4日收受，其並已於同年11月24日提起本訴，且陳報起訴證明，業經本院依職權調取本院98年度司執字第19934號執行卷，核閱無誤，是原告提起本件分配表異議之訴，合於程序上之規定，先予敘明。
二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回；又按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；民事訴訟法第262條第1項前段、第256條條分別定有明文。本件原告原基於系爭抵押權所擔保之債權並不存在而提起本訴，並聲明請求：㈠確認被告己○○於95年9月12日、95年12月11日就所有坐落高雄市○鎮區鎮○段○○○○號土地（所有權權利範圍29474分之42）及其上之同段423號門牌號碼高雄市○鎮區鎮○○街○○○巷○弄○號1樓之1之建物（所有權權利範圍全部）（下稱系爭房地）為被告辛○○、丙○○所設定之第二順位及第三順位抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在。㈡被告辛○○、丙○○於本院98年度司執字第19934號強制執行事件分配表之債權為零。
其後於99年2月9日準備程序時將聲明改為請求將原分配表次序四、五、九、十之第二、第三順位抵押權人之債權及執行費用之金額剔除，改分配給其他債權人，嗣並撤回上開第一項聲明，又因本院執行處已將原分配表更正製成98年12月1日分配表，原告乃於99年7月5日將聲明更正為本院98年度司執字第19934號強制執行事件，於98年12月1日製作之分配表，所列次序四、五、九、十之第二、三順位抵押權人被告辛○○及被告丙○○受分配之債權及執行費均應剔除，不得列入分配，並重新分配；核原告所為撤回原訴之聲明第1項及就聲明第2項之更正，均與前揭規定相合，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：被告己○○於93年12月9日向原告借款新台幣（下同）102萬元，惟其自95年8月9日起未依約還款，卻於
95年9月12日、同年12月11日將其所有系爭房地，分別為被告辛○○、丙○○設定金額各為18萬元、130萬元之第2順位、第3順位抵押權，然被告辛○○先係辯稱其自郵局提領十幾萬及向友人借款一次交付18萬元予被告己○○，其後又改辯稱係陸續交付借款予之云云，其先後所述不一，且提出之存摺亦無法佐證所述屬實，則被告辛○○無法就其交付18萬元之借款金額負舉證責任，自難信其與被告己○○間有債權債務關係存在；另被告丙○○雖辯稱其交付借款與被告己○○多以現金交付，另亦有以匯款交付借款云云，惟其提出之匯款單所為匯款之時間均非在最高限額抵押權存續擔保範圍內，所辯已非無疑，且提出之存摺交易明細對帳單內雖有多筆現金提款，惟提款之原因所在多有，尚不能率爾推論被告己○○與被告丙○○間有金錢借貸關係存在及有金錢交付之事實，被告丙○○復未負舉證責任，自難認其與被告己○○有債權債務關係存在。則被告等既均無法證明有借款債權存在，自應認系爭抵押權所擔保之債權並不存在，基於抵押權之從屬性，其抵押權應為無效，當然不得參與分配，是本件分配表應剔除第二、三順位之被告辛○○、丙○○之債權，並重新分配，爰依強制執行法第41條規定，提起本件訴訟，並聲明：本院98年度司執字第19934號強制執行事件，於98年12月1日製作之分配表，所列次序四、五、九、十之第
二、三順位抵押權人被告辛○○、被告丙○○受分配之債權及執行費均應剔除，不得列入分配，並重新分配。
二、被告方面：㈠被告己○○辯稱：伊確實有向被告辛○○、丙○○借款，該
二人係於95年4、5月間交付伊現款，其後乃設定系爭抵押權，並非虛偽債權，又伊係於95年9月因經商失敗始未向原告照約繳款等語，並聲明：請求駁回原告之訴。
㈡被告辛○○辯稱：伊於95年中旬前往被告己○○住處，將現
金18萬元一次交付被告己○○，該款係伊自高雄市○鎮區○○路郵局提款10餘萬元，再跟朋友調借部分款項後，湊足18萬元一次借予被告己○○，伊等確有借款債權存在等語，其後又改稱係陸續借款予被告己○○等語，並聲明：請求駁回原告之訴。
㈢被告丙○○辯稱：伊與被告己○○為高雄縣大社鄉福聚石化
工廠同事，被告己○○於95年間陸續向伊借款共計130萬元，初期曾以支票借貸，之後大部分係以現金交付被告己○○，其餘以如於95年6月30日、95年7月5日分別以匯款匯付291,000元、97,000元予被告己○○，惟於95年9月8日因被告己○○所交付之還款支票遭退票，被告己○○就其他款項亦無法償還，二人經結算後因被告己○○尚欠伊130萬元，因此要求被告己○○開立一張面額130萬元之本票（下稱系爭本票）予伊，並經其同意將系爭房地設定第三順位抵押權予伊，故伊與被告己○○之借款債權確實存在，原告請求塗銷並無理由等語，並聲明：請求駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項：㈠被告己○○於95年9月12日、同年12月11日將系爭房地，分
別為被告辛○○設定第二順位債權金額18萬元之普通抵押權及為被告丙○○設定第三順位債權金額130萬元之最高限額抵押權。
㈡被告己○○於93年12月9日向原告借款102萬元，自95年8
月9日起未依約還款，尚欠本金737,716元及利息未償，原告聲請強制執行被告己○○所有之系爭房地，經本院以98年度司執字第61555號受理，併入98年度司執字第19934號執行。
㈢系爭房地於98年9月9日以2,281,688元拍定，本院民事執
行處於98年10月21日製作分配表，並於98年12月1日更正系爭分配表，第二順位抵押權人被告辛○○及第三順位抵押權人丙○○所分配之金額共計1,491,840元。
㈣被告丙○○曾分別於95年6月30日、同年7月5日，匯款291,000元、97,000元至被告己○○之帳戶。
四、本件爭執事項：㈠被告辛○○、丙○○對被告己○○是否分別有18萬元、130
萬元之抵押借款債權存在？㈡原告請求將被告辛○○、丙○○之債權剔除，不得列入分配
，並重新分配，有無理由？
五、本院之判斷：㈠被告辛○○、丙○○對被告己○○是否分別有18萬元、130
萬元之抵押借款債權存在？⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又當事人主張有金錢借貸關係存在，就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任（最高法院81年度臺上字2372號判決參照）。另強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係以被告參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，自應由主張該債權存在之被告負舉證責任（最高法院42年台上字第
170號判例意旨參照）。本件原告主張被告辛○○、丙○○對於被告即債務人己○○並無債權存在，其於系爭房地上所設定之第二、三順位抵押權基於從屬性應屬無效，乃提起本件分配表異議之訴，則依上開說明，自應由被告辛○○、丙○○等人就其等債權之存在負舉證責任。
⒉被告辛○○雖抗辯其對於被告己○○之債權為18萬元，惟此
已為原告所否認，又被告辛○○先係辯稱其係一次交付現款18萬元借予被告己○○等語（見本院卷第39頁），其後改稱係於95年中旬將郵局戶頭提領十來萬元及向友人調借現款湊足18萬元予被告己○○等語（見本院卷第47頁、第48頁），嗣又辯稱係陸續提領現款分期借予己○○，並非一次交付現款等語，並提出土地銀行存摺、郵局存摺為證（見本院卷第72頁、第76頁、第77頁），然其歷次所辯不一，已難信為真實，且其提出之存摺明細所示提領現金總額，亦與抗辯之借貸總額未符，復無任何佐證足證其確有於提領現金後將款項交付予被告己○○之事實，自難僅以其有提領現金之事實，即認其與被告己○○間確有借款債權18萬元之事實存在。另據被告己○○陳稱其係於95年4、5月間向被告辛○○借款並收受現款等情（見本院卷第30頁），惟其所述借貸時間亦與被告辛○○所提出之存摺所示之提領現金時間不盡相符，顯見被告己○○所陳借貸一情僅係為迴護被告辛○○之說詞而為之辯詞，惟其等所述既不相符合，自無足作為二人間存有18萬元抵押借款債權存在之佐證，從而被告辛○○抗辯其對於被告己○○有18萬元之債權存在云云自難信為真實。⒊被告丙○○雖抗辯其對於被告己○○之借款債權總計為130萬元，惟此亦為原告所否認，而查：
⑴被告丙○○雖辯稱被告己○○自95年3、4月間即開始陸續
向其借款，初期曾以支票借貸，之後大部分以現金交付借予被告己○○，其餘則以匯款方式交付，如其曾在95年6月30日、7月5日分別匯款291,000元、97,000元予被告己○○，嗣至同年9月8日因被告己○○所簽發之1紙30萬支票退票，其他款項亦無法償還，二人經結算後計欠130萬元，乃要求其開立系爭本票1紙，並設定系爭房地之抵押權云云，並提出卷附匯款單、高雄市農會對帳單（見本院卷第43頁、第50頁至第56頁、第73頁）為證，及請求傳訊證人庚○○暨調閱執行卷內之本票及抵押權設定契約書以證所述屬實。惟其提出之上開高雄市農會對帳單固有多筆提領現金及匯款，然提領及匯款之原因多有，尚不足以證明被告丙○○與被告己○○有借貸之合意，及被告丙○○有交付借款之事實。又據被告己○○到庭陳稱其於95年7月以後即未曾向被告丙○○借款等語（見本院卷第87頁），則被告丙○○縱曾於95年
7月5日匯付一筆97,000元予己○○，惟此筆匯款顯與借款無涉，然被告丙○○竟辯稱此筆匯款亦屬借款之一部，此顯屬虛偽。再據證人庚○○證稱：其係於97年初在工廠守衛室看到丙○○有拿一疊錢給己○○，丙○○說是己○○向他借的，利息多少不知道，有親口問己○○共向丙○○借款若干，但他支吾不講，所以不太清楚等語（見本院卷第84頁、第85頁），依此足見證人庚○○雖於97年間看見丙○○交付金錢予己○○，然交付之原因係聽聞被告丙○○片面所述，並未獲得被告己○○之證實，尚難據此即認被告丙○○與己○○確有借貸關係存在；又證人庚○○證述其看見交付金錢時間係於97年初，而據被告己○○、丙○○辯稱其等係於95年間發生借貸關係，並於95年7、8月後即未再為借貸等情（見本院卷第87頁、第89頁），則證人庚○○所見交付款項一節顯難認與被告抗辯之借貸關係有關，亦無足作為被告丙○○之有利論據。
⑵再被告丙○○雖辯稱其收受被告己○○之還款支票係於95年
9月8日遭退票，二人係於支票退票後始予結算，由己○○簽發系爭130萬元之本票交予被告丙○○，並設立抵押權予丙○○云云，惟被告己○○係於95年7月28日簽發130萬元之系爭本票，有卷附本票可稽（見本院卷第99頁），以時間順序觀之，被告己○○應早於支票退票前即已簽發系爭本票，且應於支票退票前二人即應完成結算，始會簽發本票，足見被告丙○○所辯顯有蹊蹺且難認與事實相符；而綜觀被告丙○○、己○○二人就其等係如何交付借款、借款之次數、約定清償時間及二人如何結算等情，始終無法詳為說明，且被告丙○○提出之高雄市農會對帳單以螢光筆標繪提領或匯付金額亦與被告己○○所辯之借款總額133萬元，已還3萬元之情未符，其等復未書立任何借據或對帳資料，又被告丙○○並在二人結算完成後之數年間，竟均未曾對被告己○○追訴或催討欠款，亦均與常情未合，實難認其等存有130萬元之借款債權債務關係，是自不得僅因被告丙○○於本院曾提出上開匯款單、對帳單等資料，以及其曾於執行程序提出他項權利證明書、本票及抵押權設定契約書等件以參與分配，即認系爭抵押借款債權存在。從而，被告丙○○就其抗辯有交付借款之事實及借款之合意既無法提出資料以供查證，且被告丙○○、己○○二人對於陸續借款之金額、次數復均無法完整說明，僅能以業經結算欠款等籠統之語帶過，彼此所辯之詞復有互為齟齬之處，均與常情有違而難採信，從而被告丙○○抗辯其對被告己○○有上開借款130萬元債權存在云云，自難信為真實。
㈡原告請求將被告辛○○、丙○○之債權剔除，不得列入分配
，並重新分配，有無理由？⒈按抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限
額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者，最高限額抵押權所擔保之原債權，因而確定，民法第881條之12第1項第6款定有明文。另按最高限額抵押權人既聲請裁定拍賣抵押物，足見其已有終止與債務人間往來交易之意思，最高限額抵押權所擔保之債權，其流動性隨之喪失，亦即該抵押權所擔保者，由不特定債權變為特定債權，該抵押權與擔保債權之結合狀態隨之確定，此時該最高限額抵押權之從屬性即與普通抵押權相同（最高法院66年台上字第1097號、83年台上字第1055號判例、95年台上字第596號裁判要旨可參）。又按抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立（最高法院83年度台上字第2041號判決意旨參照）。⒉查本件被告丙○○於他債權人聲請強制執行拍賣抵押物而聲
明參與分配之際，揆諸前揭規定及說明，其所設定最高限額抵押權之流動性隨之喪失，其最高限額抵押權所擔保者，即由不特定債權變為特定債權，該抵押權與擔保債權之結合狀態理應隨之確定，然本件被告辛○○、丙○○並不能證明對於被告己○○有18萬、130萬元之借款債權存在已如前述，則被告於95年9月12日、同年12月11日就系爭房地所設定被告辛○○之債權金額18萬元一般抵押權及被告丙○○之債權金額130元之最高限額抵押權，即應認該抵押債權不存在而不成立以及於確定時無債權之存在，則被告辛○○、丙○○以其等為抵押權人聲明參與分配，即非有據。是原告主張本院98年度司執字第19934號強制執行事件，於98年12月1日製作之分配表，所列次序四、五、九、十之第二、三順位抵押權人被告辛○○、丙○○受分配之債權及執行費均應剔除，不得列入分配，並重新分配，自屬有據。
㈢末按分配表異議之訴性質上應屬形成之訴，且訴訟標的為原
告對分配表之異議權，依強制執行法第40條之1、第41條第
1項之規定，其被異議人自係對分配表聲明異議者而為反對陳述之債權人或債務人，以及於原告勝訴時，分配表上分配額將被減少之債權人或債務人。經查，被告己○○並未對系爭執行案件之分配表聲明異議之原告為反對陳述，且拍賣之價金並非使債務人己○○分配額減少，反將有賸餘金額可資分配與債務人即被告己○○，故原告將未曾於執行程序為反對陳述之債務人己○○一併列為被告，核無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告主張被告辛○○、丙○○於95年9月12日、同年12月11日就被告己○○所有系爭房地所設定之抵押權並無擔保之債權存在，其等不得以第二順位、第三順位抵押權人之地位參與分配為可採，被告所辯均無可取，從而，原告依強制執行法第41條第1項規定，訴請本院98年度司執字第19934號強制執行事件，於98年12月1日製作之分配表，所列次序四、五、九、十之第二、三順位抵押權人被告辛○○、丙○○受分配之債權及執行費均應剔除，不得列入分配，並重新分配，為有理由，應予准許。至原告所列被告己○○部分，於法無據，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第85條第1項但書，判決如主文。中華民國99年7月21日
民事第四庭法官楊淑珍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國99年7月21日
書記官吳良美