裁判字號：臺灣臺北地方法院108年審簡上字第111號刑事判決
裁判日期：民國108年11月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決108年度審簡上字第111號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告李念芳上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服中華民國10
8年3月20日本院108年度審簡字第474號第一審刑事簡易判決（起訴案號：108年度毒偵字第405號），提起上訴，本院合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序自為第一審之判決，判決如下：
主文原判決撤銷。
李念芳犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案含第二級毒品甲基安非他命成分之白色晶體貳包併同無法析離之夾鏈袋，沒收銷燬之。
事實
一、李念芳前於民國87年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以87年度毒聲字第867號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，經同法院以87年度毒聲字第1412號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年2月12日停止戒治出所付保護管束，俟88年8月20日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，由臺灣新北地方檢察署檢察官以88年度戒毒偵字第89號為不起訴處分。李念芳於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內之89年間，又因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以89年度毒聲字第1786號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並以89年度易字第1757號判決判處有期徒刑5月確定。詎李念芳仍未戒除毒癮，於108年1月6日晚上8時許，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在臺北市○○區○○街某處，以新臺幣（下同）500元之價格向真實姓名、年籍均不詳，綽號「 阿國 」之男子購買實際數量不詳之甲基安非他命1包，旋至臺北市○○區○○街菜市場公共廁所內，從中撥分部分甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食燃煙，以此方式施用甲基安非他命1次，並將剩餘之甲基安非他命以夾鏈袋分成2小包隨身攜帶。嗣李念芳於108年1月
7日晚上11時15分許，在臺北市○○區○○○路○段○○○號前因形跡可疑遇警盤查，員警徵得其同意後執行搜索，在其身上查扣含甲基安非他命成分之白色結晶2小包（驗前淨重共0.163公克），復採集其尿液送驗，檢驗結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件下列作為證據使用而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之相關審判外陳述，其證據能力經當事人於本院審理中均為「沒有意見」之表示（見審簡上卷第124頁、第143頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，亦無證明力明顯過低等情形，適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5規定，認上開陳述具有證據能力。
二、首揭犯罪事實，業據被告李念芳於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見毒偵卷第14頁至第17頁、第67頁至第69頁、第75頁至第76頁、審簡上卷第124頁、第162頁、第164頁），且其於108年1月8日凌晨0時25分許經警採尿送驗，鑑驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應之事實，有勘察採證同意書、鑑定人結文、臺北市政府警察局偵辦毒品案件檢體委驗單及108年1月24日台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見毒偵卷第41頁、第137頁、第139頁、第143頁），而警方於首揭時、地查扣之白色晶體2小包，經送交通部民用航空局航空醫務中心（下稱民航醫務中心）以氣相層析／質譜分析法檢驗，均檢出含第二級毒品甲基安非他命成分，有被告自願搜索同意書、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案物品照片共6張及108年1月21日民航醫務中心航藥鑑字第108364號鑑定書1份附卷可憑（見毒偵卷第25頁至第31頁、第37頁至第39頁、第121頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，是以被告於首揭時間施用甲基安非他命1次，堪以認定。
三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「5年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰，最高法院100年度台非字第28號刑事判決同此見解。經查，首揭被告初犯施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢後，5年內再犯施用毒品犯行並經法院論罪科刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷參憑，揆諸上開說明及毒品危害防制條例第23條第2項規定，其第三犯以後之犯行自當追訴處罰，從而本件被告施用第二級毒品甲基安非他命犯行，自當依法論科，至為明灼。
四、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，不得非法持有、施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前、後持有第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因犯施用第一級毒品、第二級毒品各1罪，經臺灣桃園地方法院以100年度審訴字第298號判決定應執行有期徒刑1年9月確定，於106年3月8日假釋出監付保護管束，於同年7月8日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，是被告於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之刑之罪，為累犯。考量被告構成累犯之前案亦係毒品性質犯罪，其經判處徒刑並執行完畢，理應產生警惕作用，然其於本案又犯施用第二級毒品罪，對刑罰之反應力顯然薄弱，而有延長矯正期間，以助重返社會，並兼顧社會防衛之需，且就其所犯之罪之最低本刑予以加重，尚不致使其所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，經核仍有加重此部分法定最低本刑之必要，俱應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
五、爰審酌被告曾施用毒品，經送觀察、勒戒、強制戒治後，猶未戒絕毒癮革除惡習，再為本件施用第二級毒品犯行，實應非難，並考量毒品危害防制條例對於施用毒品之被告改以治療、矯治為目的，非重在處罰，係因被告違反本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較低，且考量被告始終坦承犯行之犯後態度，暨其陳稱：國中畢業之最高學歷，現在監執行，曾從事足體按摩師工作，無需扶養之親屬等語（見審簡上卷第165頁）之智識程度及家庭經濟狀況，兼衡其犯罪動機、目的、手段等一切情狀暨前科素行（構成累犯不重複評價），量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
六、扣案白色晶體2包經送驗檢出含甲基安非他命成分，業如前述，經被告於警詢時陳稱：我用500元向阿國買1包甲基安非他命，我再分成扣案的2小包甲基安非他命，是本件施用所剩的毒品等語（見毒偵卷第16頁），自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，至包裹毒品之夾鏈袋因與其內所殘留之毒品難以完全析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併依上開規定均沒收銷燬。至鑑驗耗損部分，因已滅失，爰不宣告沒收銷燬之。
七、檢察官上訴意旨略以：被告前有多次因施用毒品經法院論罪科刑之紀錄，足見短期自由刑不足使被告知所警惕，而被告最近一次施用第二級毒品經法院判處有期徒刑8月，且其於
106年3月8日假釋出監，於107年12月9日上午11時即再犯施用第二級毒品案件，本件施用第二級毒品絕非原審判決所稱「被告已多年未曾施用」，故原審判決僅量處被告有期徒刑4月，顯屬過輕，判決自有違誤等語。然查，本院審酌被告前科素行，並參酌施用毒品屬「病患性」行為，徒以重刑相繩之矯正效果不佳，宜側重適當之醫學及心理方式治療，暨綜合上開其他量刑因素，認處被告4月有期徒刑及以1,
000元折算1日之易科罰金折算標準為適當，業如前述，上訴意旨僅從被告前科為基礎，驟指摘原審判決有量刑過輕之違法不當，容有速斷，並無理由。惟按第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪者，得因檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑。但有必要時，應於處刑前訊問被告。前項案件檢察官依通常程序起訴，經被告自白犯罪，法院認為宜以簡易判決處刑者，得不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑，刑事訴訟法第44
9條第1項、第2項有明文規定。本案經檢察官依通常程序起訴，被告於原審審理時從未到庭，原審於108年3月19日逕裁定因被告經訊問自白犯罪改依簡易程序，並於同年月21日以簡易判決處刑，經本院查閱原審卷宗確認無訛，自應認原審程序剝奪被告之程序保障，屬程序上重大瑕疵，且此瑕疵不能因上訴而補正，應由本院依法撤銷原審判決，並改依通常程序自為第一審之判決，特此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第45
2條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭盈君提起公訴，檢察官陳韻如提起上訴，檢察官徐則賢到庭執行職務。
中華民國108年11月7日
刑事第二十庭審判長法官洪英花
法官趙耘寧法官宋恩同以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官孫國慧中華民國108年11月8日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。