裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上字第201號民事判決
裁判日期：民國92年11月11日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十二年度上字第二０一號
上訴人己○○法定代理人庚○○訴訟代理人戊○○
甲○○右當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十二年十二月三日臺灣苗栗地方法院第一審判決（九十一年度訴字第六八號），提起上訴，本院於九十二年十月二十八日言詞辯論終結，茲判決如左：
主文原判決關於駁回撤銷執行程序及返還執行款新臺幣六萬三千六百五十六元本息部分暨訴訟費用（駁回上訴部分除外）之裁判，均廢棄。
右廢棄部分，移送臺灣桃園地方法院。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用，關於駁回上訴部分由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊係訴外人即主債務人乙○○向被上訴人借款各新台幣（下同）三十萬元，六百五十萬元之連帶保證人，其借款期間依序為八十六年十月八日起至八十八年十月八日止，及八十七年十二月二十九日起至八十九年十二月二十九日止，依約伊固應就主債務人乙○○所欠債務負連帶清償責任，惟主債務人乙○○於八十八年五、六月間未按期清償本息，二筆借款均視為全部到期，經被上訴人向台灣苗栗地方法院對乙○○及伊核發八十八年度促字第八○六二號、八○六六號支付命令確定後，被上訴人竟允許主債務人乙○○延期清償，將系爭三十萬元借款展延至八十九年二月九日之後才轉入催收款項，且於原借款期間到期後之八十八年十月三十日、八十八年十二月二十九日尚有陸續扣息，並將六百五十萬元借款劃分為二，准許主債務人乙○○借新還舊，清償其中二百十五萬元借款及三十五萬利息，其餘四百三十五萬元債務，則以每月清償一萬二千五百元本金之方式計算，被上訴人未經伊同意即允許主債務人乙○○延期清償，依民法第七百五十五條規定，伊自不負保證責任，且兩造簽立之借據約定條款，要求伊須預先悉數拋棄民法債編第二章第二十四節有關保證人得享有之合法權利之定型化約款，顯失公平，故依民法第二百四十七條之一第三款規定，應屬無效。且上開四百三十五萬元部分，並已由第三人 范維君 、 范維商 承擔乙○○之債務，是伊之保證擔保，亦已消滅，而被上訴人仍以上開支付命令對伊強制執行，其中依台灣苗栗地方法院八十九年苗執字第一○○五號執行命令，已於九十一年一月十一日扣取伊任職於台灣土地銀行之薪資共三十四萬八千三百八十九元。另四百三十五萬元部分，被上訴人復聲請台灣桃園地方法院執行處以九十年度執字第一九五八九八號強制執行程序對伊執行，已扣取伊在台灣土地銀行南崁分行之薪資共六萬三千六百五十六元，上開執行扣款，均屬無法律上之原因而使被上訴人受利益，而使伊受損害，除台灣桃園地方法院之執行程序應予撤銷外，已為之扣款，亦應返還予伊等情，爰依強制執行法第十四條第一項，民法第一百七十九條之規定，提起本件訴訟，求為：㈠台灣桃園地方法院九十年度執字第一九五八九八號強制執行程序應予撤銷，被上訴人應返還伊六萬三千六百五十六元及自九十一年二月一日起，至清償日止，按年息百分之十計算之利息；㈡被上訴人應給付伊三十四萬八千三百八十九元，及自扣款之日起，至清償日止，按年息百分之十加計利息之判決。
二、被上訴人則以：伊並未允許主債務人乙○○延期清償，主債務人乙○○於系爭二筆借款到期後，雖有到期後再為繳納之情形發生，然其再為繳納之行為，僅係一部清償，非為全數清償之意旨，僅生是否溢領及溢領部分之給付應否返還之問題，而非債權人前受領一部清償之法律上原因其後已不存在，且上訴人提出之債務承擔約定書，僅係伊與訴外人丁○○、丙○○尚在協商當中之議定，並未完成辦理債務承擔之程序，系爭六百五十萬元借款之帳號始終為五九三三–一八二八號，並未劃分為二，扣除二百一十五萬元部分，為主債務人乙○○清償本金二百一十五萬元之沖償，非屬債務承擔，雖上開二百一十五萬元，係八十九年十月十二日時，由主債務人乙○○，邀同訴外人丁○○、丙○○為連帶保證人，向伊借款二百五十萬元，並以該筆二百五十萬元借款中之三十五萬元抵償上開積欠之利息，另二百十五萬元則用以清償六百五十萬元借款之本金二百十五萬元，至主債務人乙○○自八十九年十月二十七日起，每月清償一萬二千五百元之本金予伊，係因乙○○清償能力有限，故伊不得已才同意其分期償還本金，利息及違約金後計，上訴人既為系爭二筆借款之連帶保證人，而伊就該二筆借款並無延期清償及允許債務承擔之情形，既然伊就該二筆借款，亦以消費借貸之連帶保證法律關係向上訴人取得合法執行名義，並對上訴人依據強制執行程序扣取薪津，自屬依法律上之原因而取得之利益，並無構成不當得利等語，資為抗辯。
三、原審法院斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上訴人之訴全部無理由，而為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明求為廢棄原判決，並為如右開起訴聲明之判決。被上訴人則答辯聲明求為判決駁回上訴人之上訴。
四、關於請求給付三十四萬八千三百八十九元本息部分：㈠查上訴人主張訴外人乙○○邀伊為連帶保證人，於八十六年十月八日向被上訴
人借款三十萬元，清償期為八十八年十月八日，主債務人乙○○繳息至八十八年六月七日後，即違約未再繳息，由被上訴人向台灣苗栗地方法院聲請核發八十八年度促字第八○六二號支付命令確定後，被上訴人旋以該支付命令為執行名義，聲請台灣苗栗地方法院執行處以八十九年度執字第一○○五號對伊在台灣土地銀行通宵分行之薪資共三十四萬八千三百八十九元執行完畢等事實，業據上訴人提出借據、支付命令執行命令及原審法院執行處通知書影本各乙件為證，且為被上訴人所是認，堪認上訴人此部分之主張為真實。
㈡上訴人對於其為本筆借款之連帶保證人乙節，並不否認，惟主張被上訴人允許
主債務人乙○○延期清償，其未同意，不應負連帶清償責任云云，則為被上訴人否認。
經查：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百
七十七條著有明文。此外，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院著有十七年度上字第九一七號判例意旨可資參照。
⒉依被上訴人銀行八十七年八月六日竹企銀審徵字第五七六九號函示：「．．．
四、延期清償應由借款人出具無法如期清償之理由提出申請，始可受理。受理後屬營業單位單位授權內案件，應填寫審查意見表，依授權層級決裁。屬送總行之案件以簡便行文表並檢附相關文件送審查部審核。五、經核准之案件應由原借保人或相關人填具「延期清償切結書」及「契據條款增補契約」後，填寫「電腦資料申請單」送總行更改借款到期日。」，及八十九年三月十七日竹商銀授管字第一九二八號函示：「．．．二、延期清償應由借款人出具無法如期清償之理由提出申請，始可受理，受理後各承辦單位，應填寫授信審查意見表並依授權階層決裁。．．．四、經核准之案件應由原借保人或相關人填具「延期清償切結書」及「契據條款增補契約」後，填寫「電腦資駃更正申請單」送總行更改借款到期日。五、原八十七年八月六日竹企銀審徵字第五七六九號函予以作廢」等內容以觀，堪認被上訴人銀行辦理延期清償之程序，均須由借款人出具無法如期清償之理由提出申請，經被上訴人銀行核准後，應由借款人或相關人填具「延期清償切結書」及「契據條款增補契約」後，填寫「電腦資料申請單」送總行更改借款到期日。而本件上訴人主張被上訴人有同意主債務人延期清償系爭借款，固據其提出放款客戶往來明細表一紙為證，然為被上訴人所否認，辯稱：係主債務人未依約繳納利息，視為全部到期後，伊被動接受主債務人之一部清償而已，其帳號及清償期並未更改，仍延用原清償未變等語。又被上訴人銀行所稱逾期放款係指：「⑴貸款本金超逾約定期限三個月以上而未辦理轉期或清償者。⑵中長期分期償還放款未按期攤還逾六個月以上者。⑶放款清償期雖未屆滿三個月（第一款）或六個月（第二款），但已向主、從債務人訴追或處分擔保品者。⑷放款擔保品已拍定待分配部分。⑸本金未到期而利息已延滯六個月以之放款。」，此為被上訴人銀行逾期放款、催收款及呆帳處理辦法第二條所規定。又「凡逾期放款應於清償期屆滿六個月內轉入『催收款項』」、「逾期放款未轉入催收款項前應計之應收利息，仍未收清者，應連同本金一併轉入催收款項」，亦為被上訴人訂定之逾期放款、催收款及呆帳處理辦理第三條第一項、第五條第一項所規定。本件系爭借款係於八十八年十月八日屆至，主債務人乙○○於八十八年六月之前，均有按月繳納利息，惟於八十八年七月八日、八月八日並未按期繳納，於八十八年九月八日始補繳上開二個月之利息及違約金，復於八十八年十月、十一月又未繳息，亦未依約於八十八年十月八日返還本金三十萬元，嗣於八十八年十二月二十九日始繳納至八十九年十二月三十日之利息及違約金後即違約未再繳息，有催收款項客戶往來明細可資參酌（見一審卷第一○頁），是被上訴人於借款到期日（八十八年十月九日）後之六個月內之八十九年二月九日將該筆借款從一般放款科間轉入催收款項，與被上訴人前揭處理辦法並無不合。尚難僅憑被上訴人遲至八十九年二月九日始將第一筆借款轉入催收款項，即認被上訴人有同意主債務人乙○○延期償之事實。又主債務人乙○○既未於該筆借款清償期屆至後向被上訴人申請延期清償，已如前述，其遲延狀態仍在繼續中，自不因被上訴人向其催收違約金及遲延期利息而使生同意延期清償之法律效果。是上訴人主張由被上訴人展延至八十九年二月九日之後才將該筆借款轉入催收款項，且於原借款期間到期後之八十八年十月三十日、八十八年十二月二十九日尚有陸續扣息之事實，顯見被上訴人與主債務人乙○○間有准許延期清償或另已重新訂定還款協議之情事云云，顯不足採。蓋本筆借款，原應於每月八日繳息，此有該筆借款之借據影本乙紙在卷可稽（見原審卷第二十七頁），而被上訴人二次向其收取者，則為遲延利息及違約金，此據上開往來明細表記載甚明（見原審卷第一○頁），且其收取之時間，與原約定之每月八日繳息亦截然不同，是尚難認此即屬被上訴人准予於保證期限之外為延期清償，上訴人主張其依民法第七百五十五條之規定已不負保證之責任，洵屬無據。
㈢綜上所述，上訴人對於主債務人乙○○之本件借款仍應負連帶保證責任，是以
被上訴人基於前開確定之支付命令為執行名義向原審法院對上訴人為強制執行，因而扣取上訴人三十四萬八千三百八十九元以清償上開欠款之本息及違約金，乃權利之正當行使，即非無法律上之原因而受利益，上訴人依不當得利之法律關係，請被上訴人如數返還，並加給遲延利息，為無理由，應予駁回，原審就此部分因而為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
五、關於請求撤銷執行程序及返還六萬三千六百五十六元執行扣款本息部分：㈠按訴訟之全部或一部，法院認為無管轄權者，依原告聲請或依職權以裁定移送
於其管轄法院，為民事訴訟法第二十八條第一項所明定。又被告不抗辯法院無管轄權，而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管轄權之法院，惟於定有專屬管轄之訴訟不適用之，民事訴訟法第二十五條、第二十六條分別定有明文。
㈡查上訴人主張關於訴外人即主債務人乙○○向被上訴人借款由其為連帶保證人
尚有四百三十五萬元未還部分，雖經被上訴人對其取得支付命令為執行名義，但於執行名義成立後，被上訴人准主債務人乙○○延期清償，且由訴外人丁○○、丙○○承擔主債務人債務在案，是其保證債務應已消滅，並有妨害被上訴人請求之事由存在，被上訴人仍以該行名義向台灣桃園地方法院民事執行處聲請強制執行，而經以九十年度執字第一九五八九八號強制事件執行扣取其薪資六萬三千六百五十六元為不當，爰依強制執行法第十四條之規定向原審法院提起債務人異議之訴，請求撤銷該執行程序，並請被上訴人返還該六萬三千六百五十六元扣款，並加給遲延利息。被上訴人未為原審法院無管轄權之異議，而為本案之言詞辯論，原乃事為實體之判決，固非無見。惟按，執行名義成立後，如有消滅或妨害債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，為強制執行法第十四條第一項前段所明定，是關於債務人異議之訴，乃專屬於為執行之法院管轄。本件為執行之法院既為台灣桃園法院，則上訴人對其債權人即被上訴人依強制執行法第十四條之規定提起債務人異議之訴，請求撤銷該執行程序，並請求返還於該執行程序中對其薪管所為扣坎，依首揭規定，自應專屬於為執行之台灣桃園地方法院管轄，並不因被告即本件被上訴人不為異議，仍為本案之言詞辯論，而使原審法院對之有管轄權。原審法院失察，就此部分仍為實體判決，即有未洽，即應由本院將原判決關於此部分廢棄，並依職權將此部分移送於有管轄權之台灣桃園地方法院。
六、據上論結，本件上訴為一部管轄錯誤，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十二條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年十一月十一日~B1民事第五庭審判長法官陳滿賢~B2法官古金男~B3法官朱樑右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官陳秀真中華民國九十二年十一月十二日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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