裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第368號刑事判決
裁判日期：民國103年06月04日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第368號上訴人即被告 曾夢伊 指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上訴人即被告 黃新淡 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院101年度易字第381號，中華民國102年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署101年度偵字第8055、8310、8706號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃新淡前於①民國96年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院於97年1月25日，以96年度竹簡字第1330號、97年度訴字第45號判決分別判處有期徒刑7月、4月，定應執行有期徒刑9月確定；②復於97年間，因犯竊盜案件，經臺灣新竹地方法院於97年7月18日，以97年度易字第259號判決判處有期徒刑1年4月確定；③再於同年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院於97年3月31日，以97年度訴字第196號判決分別判處有期徒刑7月、4月，定應執行有期徒刑10月確定，前揭①、②、③案件嗣經臺灣新竹地方法院於97年10月20日，以97年度聲字第1166號裁定定應執行有期徒刑2年8月確定；④復於同年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院於97年6月6日，以97年度竹簡字第490號判決判處有期徒刑4月確定；⑤又於同年間，再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院於97年8月22日，以97年度訴字第708號判決分別判處有期徒刑8月、5月，定應執行有期徒刑1年確定，前開④、⑤案件復經臺灣新竹地方法院於97年10月31日，以97年度聲字第1253號裁定定應執行有期徒刑1年3月確定，並與上揭應執行之有期徒刑2年8月經接續執行，而於100年12月14日縮短刑期假釋付保護管束出監，並於101年2月6日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢。
二、詎黃新淡仍不知悔改，知悉曾夢伊前所任職址設於新竹縣尖石鄉○○村000號「峇里森林溫泉渡假村」之保險箱放置處，遂與曾夢伊及 邱盛禮 （原審通緝中）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由曾夢伊於101年7月28日傍晚某時許，以其倘親自至前雇主處行竊恐將遭認出等語為由，先與黃新淡及邱盛禮一同前往該渡假村勘查上開保險箱之確切位置、行竊安全路線，並告知黃新淡及邱盛禮待員工下班時間再至該處行竊。迨於同年月29日晚上11時許至翌日（30日）凌晨0時許間之某時許，邱盛禮即駕駛車牌號碼00－0000號自小客車搭載黃新淡，先行前往曾夢伊位於新竹縣尖石鄉○○村○○00號之住處與曾夢伊會合，並在該處取得曾夢伊所有客觀上具有危險性足堪為兇器之管鉗1支、鐵製拔釘器2支（均未扣案）以供行竊使用，再由邱盛禮駕駛上揭車輛搭載黃新淡，經由「峇里森林溫泉渡假村」之後門小徑至後門鐵柵門旁，並依前日勘查路線步行至該渡假村管理部辦公室後門外，旋持上揭管鉗破壞後門喇叭鎖之方式侵入屋內，然於竊取該渡假村所有之保險箱1個【內有現金新臺幣（下同）135萬元、空白支票共200張、土地所有權狀共10至15張】之際，因重量過重，黃新淡即以其所使用之門號0000000000號行動電話撥打曾夢伊所持用之門號0000000000號行動電話聯繫取得手推車事宜，曾夢伊即告知黃新淡該渡假村之廚房前方置有1台手推車，嗣因該手推車輪胎無氣不堪使用，黃新淡復持電話撥打予曾夢伊，惟經曾夢伊告知現場並無打氣筒後，黃新淡及邱盛禮遂將該手推車棄置於辦公室內，旋即駕車返回曾夢伊上址住處取得曾夢伊所有之手推車1台（未扣案）後，攜帶該手推車返回渡假村，並以該手推車載運上開保險箱至渡假村後門鐵柵門處，再持上揭拔釘器將後門鐵柵門鎖頭破壞後，搬運至上開自小客車後座，而竊得上開保險箱及其內物品，得手後旋即駕車逃離。嗣由黃新淡撥打電話聯絡曾夢伊騎乘機車前往距離曾夢伊住處約2公里處之公墓會合後，渠等3人即將上開保險箱搬運下車，然因上揭工具均無法順利開啟，曾夢伊遂告知黃新淡及邱盛禮倘開啟保險箱，應將其所得朋分之部分交付予之等語後，即先行離去，黃新淡及邱盛禮即將前揭手推車隨意棄置於案發現場附近之側面產業道路草叢下方，隨即載運上開保險箱下山，並將上揭管鉗、拔釘器隨意丟棄。
三、 羅萬振 （綽號「 鳥哥 」，業經原審判刑確定）明知上開保險箱及其內物品均係來路不明之贓物，竟基於搬運贓物之犯意，於101年7月30日凌晨4時許，在其位於新竹縣○○鄉○○村○○街○○號之住處內，受黃新淡委託，由黃新淡及邱盛禮駕駛車牌號碼00－0000號自小客車，載運上開物品至羅萬振上址住處內放置，並由羅萬振提供其所有之砂輪機1台予黃新淡及邱盛禮，供渠2人持之破壞開啟上開保險箱以取出其內現金，再由黃新淡、邱盛禮及羅萬振3人共同將上開保險箱搬運至上開自小客車之後座，末由黃新淡及邱盛禮將上開砂輪機、保險箱及其內現金以外之物品一併載運至新竹縣關西鎮○○里00鄰○○00○0號對面產業道路之東光橋下丟棄，至其內現金則由黃新淡及邱盛禮各分得45萬元，曾夢伊分得20萬元，羅萬振分得25萬元。嗣因「峇里森林溫泉渡假村」會計人員 林郁君 於101年7月30日上午9時10分許至該處上班，發現遭竊後報警處理，經員警循線前往曾夢伊、黃新淡及邱盛禮住處執行搜索，並扣得如附表編號1至編號4所示之行動電話各1支（內均含SIM卡1枚），復經黃新淡及邱盛禮帶同警方前往上開東光橋下尋獲失竊之保險箱，且黃新淡亦將花費剩餘之贓款9萬6,000元提出予警方扣案後，均發還予「峇里森林溫泉渡假村」，而查悉上情。
四、案經新竹縣政府警察局橫山分局報告暨臺灣新竹地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查後起訴。
理由
一、上揭事實業經被告曾夢伊、黃新淡於原審及本院審理時坦承不諱，亦據同案被告羅萬振於警詢、偵查及原審審理中坦白承認，核與證人即共犯邱盛禮於警詢、偵查中證述之情節大致相符（見他字卷頁267至272、275至277、8055號偵字卷頁42至44背面），並經證人林郁君、 蔡睿景 、 曾文平 、 賴美蘭 分別於警詢中證述明確（見他字卷頁14至17、18至20、24至
26、60至66、71至81），且有警察機關重大刑案通報單、新竹縣政府警察局橫山分局尖石分駐所陳報單、受理刑事案件報案三聯單各1份（見他字卷頁11至13）、「峇里森林溫泉渡假村」竊盜現場採證照片共8張（見他字卷頁28至31）、新竹縣政府警察局橫山分局偵查報告書1份（見他字卷頁37至39）、行動電話門號0000000000號之申登人基本資料（申登人 劉碧清 ）暨該門號之通聯紀錄各1份（見他字卷頁85至88）、行動電話門號0000000000號之申登人個人資料（申登人 賴美惠 ）暨該門號之通聯紀錄各1份（見他字卷頁89至92）、被告曾夢伊所使用之電話0000000000號與被告黃新淡持用之0000000000號電話之交集資料1份（見他字卷頁94）、「峇里森林溫泉渡假村」竊盜案現場相關位置圖、車牌號碼00－0000號自小客車動態說明圖各1紙，及該車監視錄影畫面翻拍照片6張，暨車輛詳細資料報表（車主邱盛禮）1紙（見他字卷頁109至113）、遠傳電信股份有限公司101年8月14日遠傳（發）字第00000000000號函所附基地台編號：61532號於指定期間之通聯紀錄1份（見他字卷頁129至135）、新竹縣政府警察局橫山分局偵查報告書1份（見他字卷頁228至230）、新竹縣政府警察局101年8月24日扣押筆錄、扣押物品清單目錄表各2份（見他字卷頁252至255、256至259）、遭棄置之保險箱照片3張（見他字卷頁260至261）、本案竊盜犯行所使用之工具手推車1台及其棄置地點現場照片共4張（見8055號偵字卷頁11至12）、被告曾夢伊於101年9月12日接受偵訊時當庭繪製之峇里溫泉會館現場圖1份（見8055號偵字卷頁37背面）、被告黃新淡、邱盛禮於101年9月12日接受偵訊時當庭繪製之拔釘器圖樣各1份（見8055號偵字卷頁
41、45）、新竹縣政府警察局橫山分局偵查佐於101年9月23日出具之偵辦0730專案報告1紙（見8055號偵字卷頁46公文封內）、內政部警政署刑事警察局101年9月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書、測謊鑑定資料表一、二、三、測謊鑑定說明書一、二、三、測謊圖譜分析量化表一、二、三各1份、測謊儀器測試具結書3份（見8055號偵字卷頁51背面至58）、中華電信門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄資料查詢1份（見8055號偵字卷頁83至87背面）、遠傳門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄資料查詢1份（見8055號偵字卷頁95背面至99背面）、（受執行人曾夢伊）新竹縣政府警察局橫山分局101年8月22日搜索筆錄、自願受搜索同意書、扣押物品目錄表各1份（見8310號偵字卷頁13至17）、（受執行人黃新淡）新竹縣政府警察局橫山分局101年8月21日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、扣押物品收據各1份（見8310號偵字卷頁19至24）、（受執行人邱盛禮）新竹縣政府警察局橫山分局101年8月21日搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書、扣押物品目錄表各1份（見8310號偵字卷頁26至30）、測謊圖譜1份（見8310號偵字卷公文封內）等資料在卷可參，此外，復有如附表編號1、3所示之行動電話各1支（內均含SIM卡1枚）扣案可資佐證，足認被告曾夢伊、黃新淡及同案被告羅萬振之自白，應與事實相符，均堪予採信，本件事證明確，被告2人之犯行均堪以認定，應依法予以論罪科刑。至起訴書所載上開遭竊之保險箱1個內有現金約150萬元，此部分僅有證人林郁君之單一證述（見他字卷頁16），查無其他事證，而觀之被告黃新淡、邱盛禮、曾夢伊及羅萬振所陳稱之分贓金額分別為被告黃新淡45萬元、被告曾夢伊20萬元、同案被告羅萬振25萬元、共犯邱盛禮45萬元（即共135萬元）等情，則依罪疑有利被告之證據法則，故應認係135萬元，附此敘明。
二、論罪科刑：㈠按附加於鐵門上之掛鎖，抑係鑲在鐵門上之鎖，如係前者，
其鎖固屬安全設備；若係後者，該鎖即構成門之一部，加以毀壞，則應係毀壞門扇，最高法院74年度台上字第243號、85年度台上字第5433號裁判意旨可資參照，是喇叭鎖為門扇之一部分，毀壞喇叭門鎖，則屬毀壞門扇之行為。又刑法第
321條第1項第2款所謂毀越，係指毀損「或」踰越，兩者係屬不同之行為態樣，不必同時兼具亦能符合該款之加重構成要件，且「越」係指踰越而言，如係從門走入或開鎖啟門入室，均不得謂為踰越門扇。次按，刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之器械均屬之，且只需行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，亦有最高法院79年台上字第5253號判例意旨足參。查被告黃新淡及共犯邱盛禮至「峇里森林溫泉渡假村」管理部辦公室行竊時，所攜帶之管鉗1支、鐵製拔釘器2支等，於客觀上得持以攻擊人身，對人之生命、身體、安全構成威脅，為具有相當危險性之器械，揆諸前揭判例意旨，自屬刑法第321條第1項第3款所稱之兇器無訛，又被告黃新淡及共犯邱盛禮復持前揭管鉗破壞鑲在辦公室後門上之喇叭鎖後，步行入內行竊，亦僅屬毀壞門扇無誤，是核被告曾夢伊、黃新淡所為，均係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪，起訴意旨尚認構成踰越門扇，容有誤會。
㈡至起訴意旨固亦認被告曾夢伊、黃新淡及共犯邱盛禮所為之
竊盜犯行，尚構成「結夥三人以上而犯之」此加重條件，惟按刑法第321條第1項第4款所謂結夥3人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內（最高法院76年台上字第7210號判例可供參照）。是如在場共同實施，或在場參與分擔實施竊盜行為之人不及3人，縱加上同謀之共同正犯後，刑法第28條所稱之共犯已達3人以上，但因在場共同或參與分擔實施竊盜行為之人不及3人，並不成立結夥3人以上竊盜罪。查被告曾夢伊以自己共同竊盜之意思，與被告黃新淡及未到案之共犯邱盛禮事先謀議，而推由被告黃新淡及共犯邱盛禮至「峇里森林溫泉渡假村」辦公室內行竊保險箱，故在場實施竊取行為者，僅被告黃新淡及共犯邱盛禮2人，參諸上開判例意旨，自不該當結夥3人以上之加重要件，起訴意旨上開所認容有未洽，併予說明。又司法院大法官會議釋字第109號解釋認「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」，已明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第28條之「正犯」之中。準此，被告曾夢伊與被告黃新淡及共犯邱盛禮有事前同謀竊取保險箱，事後並有朋分贓款之情節，應屬「共謀共同正犯」，即被告曾夢伊之共謀行為，應屬犯罪行為中之一個階段行為，而與其他行為人即被告黃新淡、共犯邱盛禮之著手、實行行為整體地形成一個犯罪行為（最高法院96年度台上字第1271號刑事判決參照）。是以被告曾夢伊、黃新淡與共犯邱盛禮3人間，就本件竊盜行為既均有犯意聯絡並各有行為分擔，依前揭第109號解釋，俱為共同正犯。
㈢被告黃新淡有如事實欄一所載之刑案執行完畢之紀錄等情，
有本院被告前案紀錄表1份在卷為憑，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件加重竊盜之有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，適用刑法第28條、第321條第1項第2款、第3款、第47條第1項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，及審酌被告曾夢伊、黃新淡正值壯年，不思以正當方式獲取所需及循正途謀財，猶為貪圖一己之私，而竊取他人財物，顯見其法治觀念甚為薄弱，漠視他人財產法益至鉅，甚值非難，兼衡被告2人所分得之金錢各為20萬元、45萬元，除被告黃新淡將剩餘款項9萬6,000元提出予警方而發還被害人外，其餘業經花用殆盡，且亦未與被害人達成和解或彌補損失，被害人所生損害非輕，並衡酌被告黃新淡於警詢、偵查及原審準備、審理程序均坦承犯行，而被告曾夢伊則迄至原審審理之初始予以承認犯罪之態度，及被告2人為本件犯罪之動機、目的、手段、所生危害程度，暨被告曾夢伊學歷為國中畢業，曾任職於「峇里森林溫泉渡假村」，現在打零工、被告黃新淡為高中肄業，目前有應徵水電工程之工作等智識程度、生活狀況等一切情狀，分別判處被告曾夢伊有期徒刑11月，被告黃新淡有期徒刑1年。復說明未扣案之管鉗1支及鐵製拔釘器2支，雖為被告曾夢伊所有供本件竊盜犯行所用之物，惟該等物品業經被告黃新淡及共犯邱盛禮隨手丟棄而滅失，有其等於警詢之供述在卷可參（見他字卷頁247、249、269、271），復無證據證明現尚存在，為免日後執行之困難，爰不予宣告沒收；又供本案竊盜犯行所用之手推車1台，固未據扣案，然已經被告曾夢伊指認為其所有，核與被告黃新淡及共犯邱盛禮於警詢之供稱相符（見8055號偵字卷頁11至12、他字卷頁248至249、270至271），堪認該手推車並未滅失，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，且本於共同正犯責任共同之法理，併於被告黃新淡主文項下諭知沒收；另扣案如附表編號1、3所示之行動電話各1支（內均含SIM卡1枚），該等門號之申辦人雖分別係案外人賴美惠、劉碧清，有申登人基本資料附卷可佐（見他字卷頁89、85），惟已據被告曾夢伊、黃新淡於原審簡式審判程序中供明各為其所有（見原審易字卷二頁60），且均係供其等為本件共同竊盜犯行聯繫彼此所用，亦有通聯紀錄在卷足憑，爰依刑法第38條第1項第2款之規定予以沒收，併依共犯連帶負責原則，於被告曾夢伊及黃新淡主文項下宣告沒收之；至扣案如附表編號2、4所載之行動電話各1支（內均含SIM卡1枚），卷內並無積極證據足以認定與本案犯行有關，且均非屬違禁物，爰均不予宣告沒收。其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重云云，均無理由，其上訴均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。
中華民國103年6月4日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官彭政章法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳藝文中華民國103年6月4日附表：
┌──┬───────────┬───┬────┐│編號│扣案物品名稱│所有人│沒收與否│├──┼───────────┼───┼────┤│1│NOKIA廠牌行動電話1支│曾夢伊│應予沒收│││（含門號0000000000號│││││SIM卡1枚）│││├──┼───────────┼───┼────┤│2│不詳廠牌之雙卡機行動電│曾夢伊│不予沒收│││話1支│││││（含門號0000000000號│││││SIM卡1枚）│││├──┼───────────┼───┼────┤│3│Samsung廠牌行動電話1支│黃新淡│應予沒收│││（含門號0000000000號│││││SIM卡1枚）│││├──┼───────────┼───┼────┤│4│GPLUS廠牌行動電話1支│邱盛禮│不予沒收│││（含門號0000000000號│││││SIM卡1枚）│││└──┴───────────┴───┴────┘