裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第798號刑事判決
裁判日期：民國103年06月04日
裁判案由：違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等
台灣高等法院刑事判決103年度上訴字第798號上訴人即被告 段華巍 選任辯護人 蔡宏修 律師
朱龍祥 律師上列上訴人因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服台灣新北地方法院102年度訴字第1820號，中華民國103年1月23日第一審判決（起訴案號：台灣新北地方法院檢察署102年度偵字第10926、18962號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以上訴人即被告段華巍違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款規定，觸犯同條例第79條第2項之意圖營利使大陸地區人民非法進入台灣地區罪，及刑法第216條、第214條行使使公務員登載不實文書罪，兩罪有想像競合關係，應依刑法第55條規定，從較重之意圖營利使大陸地區人民非法進入台灣地區罪處斷，判處有期徒刑3年2月，另犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利罪，判處有期徒刑10月，定應執行有期徒刑3年6月，並沒收扣案之門號0000000000號行動電話
SIM卡1張。核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告否認犯罪，上訴意旨略以：㈠證人 胡利 配合警察機關錄音蒐證，難認其作證內容完全出於自由意志，該錄音譯文無證據能力。
㈡證人胡利證言前後有多處矛盾，其指證綽號 露露 之人為被告之親妹妹，亦與大陸一胎化政策不符。
㈢如被告為證人胡利所稱之經紀人「 陳紅 」，每月應可獲得至
少新台幣（下同）20萬元之暴利，無需艱辛賣「臭豆腐」，其夫更無須擔任他人洗車場員工。
㈣原審不僅無視證人胡利表示曾與被告發生爭執之重大違誤，
亦有未明白認定媒介營利賣淫之時間、地點、方法、賣淫集團成員之理由不備，其遽認性交易所得為被告所收取，有違證據法則。
三、經查：㈠刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進
行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。依實務見解，有關證據既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院99年度台上字第3425號判決參看）。被告在第一審102年10月25日準備程序，由其辯護人 江俊傑 律師表示，「對起訴書編號
2之③（按：新北市政府警察局新莊分局林口分駐所職務報告）之證據能力沒有意見，同意作為證據。」（原審卷第41頁反面）；被告由其第一審辯護人 李永裕 律師於102年11月22日提出刑事答辯狀，亦載明：「（除證據清單編號2①警詢陳述外）其餘證據清單記載之證據資料，被告均不爭執證據能力，同意援引作為本案證據使用。」（原審卷第82頁）；在第一審102年12月5日審判程序，審判長問以：「（對於證據能力之意見是否均如之前於準備程序中所述？對於不爭執證據能力部分，是否同意作為證據？」被告答以：「是。同意作為證據。」、辯護人答以「是，同意。」（原審卷第97頁）。因警方職務報告已包含蒐證錄音譯文（偵字第10926號卷第15-33頁），而被告方面既本於自由意志對該證據行使處分權，其處分應屬合法有效，則警方蒐證錄音內容有證據能力。
㈡證人 黃茂發 於偵查結證稱：「（101年12月7日為何與胡利
在鴻嶺茶行碰面？）當時在鴻嶺茶行聊天，在場的有 沈麗雲 、沈麗雲的妹妹，沈麗雲的兒子 吳明鴻 、 陳唐泰 的大哥也在，陳唐泰沒有在場，當時大家在喝酒聊天。」（偵字第10926號卷第97頁），於本院103年5月21日辯論庭證稱：
「（提示你與胡利、沈麗雲之錄音內容，有何意見？）應該有講這些話。」；證人胡利於原審結證稱：「（請妳辨認該譯文所載內容是否是當天妳與黃茂發、沈麗雲等人談話之內容？）是。」（原審卷第101頁反面）；證人沈麗雲於偵查中證稱：「當天胡利與黃茂發說話，到最後我可能有在旁邊插話，我也不知道我自己講了什麼。」（偵字第10926號卷第91頁），在本院證稱：「（辯護人問妳於胡利提供的錄音檔內，為何熱心提供很多意見？）那天被錄音時，我才知道他們沒有通聯，我也不是很熱心，只是插嘴而已。」（本院
103年5月21日審判程序筆錄第5頁），從未否認卷附前揭譯文之真實。其3人均不否認錄音譯文內容之真實。被告方面並先自行比對蒐證錄音與譯文，本院復於103年5月2日就被告主張所主張有爭議部分當庭勘驗，更正若干枝節文字（本院卷第54頁反面），是本件卷附蒐證譯文之真實性應無疑義。
㈢依卷附譯文（即原判決附表），其中：
⒈編號1內容略以：
「沈麗雲：有什麼事嗎？阿她怎麼能夠出來？
黃茂發：有什麼事嗎？胡利：幫我聯繫『陳紅』。
黃茂發：蛤？胡利：幫我聯繫『陳紅』。
黃茂發：為什麼？胡利：幫我通知她押金退我。
沈麗雲：什麼？黃茂發：阿妳要回去了喔？胡利：對阿。
黃茂發：那妳幾時回去阿。
胡利：那你要通知她阿。
黃茂發：妳要跟他辦離婚完。
......胡利：那我就說了『陳紅』。
黃茂發：對啦，但是妳這樣妳會關很久，要進去很久。
胡利：問題是他們什麼資料都有阿。
沈麗雲：妳可以不承認阿。
黃茂發：妳不要承認。
胡利：通聯都有誒。
沈麗雲：妳有跟她通聯喔？胡利：通聯什麼都有阿。
黃茂發：問題是不是說要『抓妳假結婚真賣淫』，是抓詐騙的人。
胡利：反正他通聯都有，因為老公也會給我打電話嘛，就是也有說那個我們兩個的事情嘛。
黃茂發：不可能阿。
胡利：老公有說，老公有說那個知道嗎？因為老公說不是
說什麼事情，什麼事情喔，就是說可以給我找一個好一點的地方，什麼什麼的。
沈麗雲：沒有通聯，沒有跟妳們通聯嘛。
胡利：有，老公有跟我通聯。
沈麗雲：不是啦，『我是說陳紅誒，陳紅不是很久都沒有跟妳們通聯了』。
胡利：但是他有她的資料，什麼都齊全的。
.......黃茂發：對阿，就是司機跟妳是有事阿，但是老公沒有承認
，跟經紀也不能綁，弄在一起，妳知道我的意思嗎？胡利：但是反正他也是，反正司機也是有說我是在這邊領錢阿什麼的，他都有說。
黃茂發：司機又怎麼會來？胡利：之前不是我上班，他有帶我來嗎？司機什麼都說了。
黃茂發：司機說他載妳來這邊領錢？胡利：對阿，來這裡領錢。司機他什麼都說了。」依譯文編號1之對話內容，胡利要求黃茂發、沈麗雲為其聯繫陳紅之際，黃茂發與沈麗雲不僅完全未否認有「陳紅」此人，黃茂發更提及胡利為假結婚真賣淫、有司機（即 馬夫 ），沈麗雲亦表示陳紅久未與胡利聯絡等語，足見「陳紅」並非證人胡利單方面所虛構。
⒉編號2內容略以：
「黃茂發：我現在跟妳講，有機會的話，老公一定不會承認，上法庭喔，妳就說妳自己出來賣的啦。
沈麗雲：妳可以一個人承擔，很快就回去了啦。
黃茂發：妳承擔，承認妳結婚真的，自己出來賣淫的話，妳
就會去收容所，很快就回去了，一兩個月就回去了，不然妳就卡住的話，一直偵查至少要半年。
沈麗雲：妳一進入那個收容所，妳就很快就回去了。
黃茂發：妳去法院的話，妳就翻口供，說我欺騙我老公出去的，妳說是假的，在警察局警察我都亂唬的。
胡利：我現在怕都怕死了。
黃茂發：對，我現在就教妳怎麼講嘛。
沈麗雲：要教妳嘛。
黃茂發：記住，假如有再上法院的話，妳就跟檢察官重新再
講過，就我欺騙我老公出來，賺外快的，不是假結婚的，是真結婚的，阿我偷跑出來去賺外快。
胡利：證據很充足，你知道為什麼嗎？因為從我入台灣開
始，他就已經開始監聽我的電話了，還有就是我在機場誰接我的什麼的，他都已經查好了的，而且我沒有回老公家，他都知道的。
黃茂發：所以現在不管。
沈麗雲：阿妳就是被唬了阿。
黃茂發：我跟妳說，現在不管，妳跟妳老公是真結婚，你在
查什麼我不管，他們什麼偵查什麼的，只要妳說，我跟這個老公是真結婚，我就是缺錢阿。
沈麗雲：妳就說妳老公賺錢不夠妳花阿，所以妳才出去做的。
黃茂發：妳可以跟他說，我是跟這個老公真結婚，但是我缺
錢，出來外面賺錢，這樣就比較快，那個法官就判妳說，好，遣送。妳可以再轉過去，但是妳老公絕對不會承認，老公他也不會承認，他在派出所阿，林口阿，他也會說妳亂講的，沒承認，『陳紅』怎麼樣他都不認識，所以這個不能承認他就沒辦法查了。
沈麗雲：要不然妳會關很久喔，絕對不會騙妳的啦。」由譯文編號2之對話內容，黃茂發、沈麗雲不僅一搭一唱詳細教導證人胡利如何於審判中翻異證詞，更強調需與陳紅切割，以避訴追，則證人沈麗雲於本院所證「根本不認識胡利」、「沒有跟胡利他們講話」等語，實不足採。
⒊譯文編號3，內容略為：
「胡利：阿我的錢呢？黃茂發：妳的錢沒問題。
沈麗雲：絕對不會給妳吞掉，妳不要擔心，妳就擔心妳自己
現在的情況。」譯文編號4，內容略為：
「沈麗雲：我問妳喔，妳說有通聯，她已經很久沒有跟妳通聯
了，陳紅，為什麼還有通聯？妳說有她的，她的資料。
......黃茂發：這個押金六萬塊都是在這裡講的，不是在電話講的。
沈麗雲：應該是在這裡講的，不是在電話講的。
胡利：不是，不是跟妳們阿，就是我們。
黃茂發：就是妳們講的嘛。
胡利：對阿。
黃茂發：講的沒有經紀阿，所以妳們過來，我叫妳們電話不
要亂講亂講，有什麼辦法，監聽是監聽到妳們的，你們跟妳們那邊的。
胡利：還有我老公的。
黃茂發：對。
胡利：還有我老公的。
黃茂發：沒有監聽到我們，像妳老公 阿泰 ，有沒有監聽，經
紀，陳紅他們也沒有監聽到，都是監聽妳們那邊的，但是我們這邊沒有承認，現在我就跟妳說就，事情發生就發生了，要去用簡單的方式，妳趕快回去，是這樣，假如說妳現在妳不回去宜蘭，就更不會開了。」譯文編號5，內容略為：
「黃茂發：那妳身上還有錢嗎？胡利：有一千塊。
......黃茂發：問題就是發生了，不要再去追究什麼的，妳知道嗎
？沈麗雲：先拿一萬塊。
黃茂發：先拿一萬塊給妳，好不好，妳在裡面很多錢也沒有用，妳放心，妳的錢我不會少一毛錢給妳。
......沈麗雲：妳要堅持喔，妳到底要不要堅持？黃茂發：妳要想清楚。
沈麗雲：妳要堅持才能早點回去，不要再亂講話。
......沈麗雲：妳可以反口供，在法院那邊妳可以說，警察逼我的，我才亂講，我是真結婚的。
......沈麗雲：妳看這麼多小姐都出事，人家扛下來，一個人扛下
來，一個人扛下來馬上就回去，不會像妳這樣那麼久啊。
黃茂發：下個禮拜妳過來，妳跟阿泰離婚，妳馬上回去，很
簡單，坐飛機去金門，坐船去廈門。」譯文編號6，內容略為：
「黃茂發：我就是說從台北坐飛機到金門…廈門，坐船大概半
個小時，妳過去就沒事了，妳人不在台灣就沒事了…萬一法院傳妳跟老公，跟陳紅他們，他們都不會承認。
沈麗雲：他們都不會承認的啦。」觀諸譯文編號3、4、5、6之內容，黃茂發表示經紀人為陳紅，而沈麗雲更與黃茂發共同擔保不會侵吞胡利所應分得之金錢，並詳加探詢關於「陳紅」與證人 胡利之 通聯情形。若「陳紅」如被告所辯另為其人，沈麗雲亦如其於本院所述「不認識陳紅」，則沈麗雲實無詳加詢問之必要。然沈麗雲於對話中之反應，不僅對證人胡利非法來台賣淫等情知之甚詳，更與「陳紅」之關係密切，知悉陳紅之真實身分。按沈麗雲為被告之婆婆，此為被告、沈麗雲所承認，如胡利在偵審胡亂指證被告為經紀人，沈麗雲與被告同住一處，愛媳心切，依照常情，必供出「陳紅」姓名及其他相關資訊，不會讓被告成為陳紅之「替死鬼」。
㈣有關「陳紅」之真實身分，證人胡利於偵查結證稱：「（是
否認識在庭上之被告？）我認識，我來台灣時認識，我來台灣時在庭上的被告有來機場接機，在庭上的被告與她先生及我的假老公一起來接機。」、「（在庭上之被告妳如何稱呼？）我叫她陳紅。」、「（來台後，妳認識幾位叫陳紅的人？）就只有一個人。」（偵字第10926號卷第43頁）；於原審亦具結為相同之證述（原審卷第97頁反面），並有指證被告之照片可資佐證（偵字第30969號卷第74頁）。若無被告指示，證人胡利如何得知應至鴻嶺茶行領取性交易拆帳所得，而由被告婆婆沈麗雲於該茶行，與黃茂發相互呼應，或教導證人胡利如何翻供、或擔保其所應得金錢不致遭侵吞等情，足證被告實為賣淫集團之關鍵角色。雖證人胡利曾於原審證述其因匯率而與被告曾有爭執（原審卷第101頁），然證人胡利於原審證稱：「（檢察官問：是否曾經跟被告發生過爭執？為了什麼事情？）有，為了錢的事情，因為他（她）一開始會幫我匯錢回家，但是我想要自己領錢。」、「（後來爭執的結果？）後來我就自己領錢。」（原審卷第98頁反面），證人胡利與被告係就領款之細節有所爭執，在該次爭執後，已遂其願而任由其自行領取賣淫所得，實難謂胡利仍有懷恨、不滿被告之理由。再者，證人胡利與被告同為大陸地區四川省重慶市人，有大陸地區人民資訊管理系統基本資料查詢、中華民國台灣地區入出境許可證影本在卷可稽（偵字第30969號卷第74頁反面、第44頁），而被告於本院準備程序供陳：「我不認識其他大陸來台的。」（本院卷第46頁），證人胡利隻身來台，舉目無親，與被告無深仇大恨，人不親土親，豈有甘犯偽證重罪，故意誣陷被告之理；其並能在6張照片指認出被告同為四川來台人士，是證人胡利所證，堪可信為真實。至於黃茂發、沈麗雲、 吳慶賢 等人雖表示被告小名為「 小華 」，因非法經營色情，屬作奸犯科行為，一般常以假名或綽號示人，胡利指被告為陳紅，無違常情。㈤辯護人雖引大陸地區一胎化政策，說明被告並無姊妹，質疑
證人胡利所言不實云云。查證人胡利雖於原審證稱綽號「露露」之女子跟被告長得很像，露露說她是被告的親妹妹等語（原審卷第98頁、第102頁反面），然其亦證稱：「因為他們長的很像。」、「（審判長問：除此之外還有其他理由而能確定兩人是親姊妹關係嗎？）沒有。」（原審卷第102頁反面），證人胡利係依「露露」所述及個人認知被告為「露露」之姊而為陳述，要難強求其就此盡查證義務，然此並不影響其親身經歷之事實，縱使被告與「露露」無實際血緣關係，尚無損於被告確涉本案犯罪事實之認定。
㈥被告雖於原審提出照片6張（原審第84、85頁），陳稱其於
100年5月24日、25日與配偶前往高雄、南投等地遊玩，被告絕無胡利所述到機場接機情事云云。然一般照片上之日期，可自行設定，本院復命被告提出相關住宿或消費資料，被告無法提出，有關照片難以作為有利被告之憑據。
㈦吳慶賢證言不足作為有利於被告之理由⒈被告之夫吳慶賢於本院公判庭證稱：「我（透過色情電話）
叫過她很多次。」、「（檢察官問：你後來又叫他幾次？）很多次，我沒辦法計算，平均一個禮拜有兩次。」、「（為何會密集叫她？）因為我跟她很有話聊，叫沒幾次，我私下約她，她就沒有跟我收費，就類似像朋友。」（本院103年
5月21日審判程序筆錄第18頁），表示因性交易而與證人胡利相識、交往，證人胡利因而懷恨被告，而有前述誣陷被告之證詞等語。
⒉吳慶賢為被告之夫，2人關係密切，證言不免偏頗。如吳慶
賢與胡利有婚外情，在胡利收容於宜蘭靖廬期間，吳慶賢理應會前往探視，然本院受命法官問以：「你一個禮拜會叫胡利2次，雙方約是朋友關係，那你有無去過宜蘭靖廬看胡利？」證人吳慶賢答以：「沒有。」（本院103年5月21日審判程序筆錄第20頁），與一般常情相違，再參證人胡利於原審證稱：「（辯護人問：被告先生叫什麼名字？）我不知道。」（原審卷第99頁），則吳慶賢證言，顯不足採。
⒊尤其，證人吳慶賢於本院證稱：「（受命法官問：你太太何
時發現你有外遇？）她完全沒發現。是等判決書下來後，我才跟她講的。」（本院103年5月21日審判程序筆錄第20頁），然證人胡利早於警詢、偵查即指認被告為仲介其賣淫之經紀人，檢察官於102年8月14日將被告提起公訴，吳慶賢並於同年10月25日以具保人身分陪同被告出庭（原審卷第38頁），吳慶賢早已知悉被告涉嫌觸犯重罪，如胡利故意誣陷被告，證人吳慶賢與被告大可於胡利遣返大陸前，說明箇中原委，以利被告之交互詰問，證人吳慶賢竟捨此不為，且證人吳慶賢於原審102年12月6日具狀要求雙方測謊時亦完全未提及其與證人胡利有婚外情（原審卷第115頁），其於本院證詞疑竇重重而不可採信。
⒋至於證人吳慶賢雖於本院另指出證人胡利之若干身體特徵，
然如日前報載，坊間賣淫集團有所謂「人肉鑑價師」，即由賣淫集團審視賣淫女子之容貌、身材，進而訂出交易價格，因被告為證人胡利之經紀人，證人吳慶賢知悉胡利之身體特徵不足為奇，縱證人吳慶賢能描述證人胡利之身體特徵，亦不能作為其證言可信之憑據。
㈧辯護人另稱原審未具體認定被告媒介營利賣淫之時間、地點
、方法等語。查載送胡利之司機 徐永文 ，於偵查證述其受應召站指示，於101年10月23日開始載送胡利從事性交易，並收取胡利每日性交易所得，扣除司機費用後，全數交與應召站等情（偵字第30969號卷第6-9頁、第86-87頁），與證人胡利所證情節相符，而附表編號3之對話，胡利提及未領取之性交易所得及押金，黃茂發當即表示胡利未領取之性交易所得為3萬1100元，均足以證明被告確實有多次媒介營利賣淫情事，原審復說明媒介性交易業者之經營型態，因事涉違法，通常會避免留下記錄，不但認定媒介次數困難，且媒介時間往往長達數月，估算累計罪數甚多，應以集合犯論以包括一罪，故縱未就每次媒介賣淫，具體認定時間、地點、方法，難謂有何失當之處。
㈨另被告辯稱若其獲有非法暴利，即不用出外賣臭豆腐，其夫
亦不需至他人洗車廠等語。然證人吳慶賢於本院證稱：「後來沒作洗車廠後，被告跟我去基隆賣麵線跟臭豆腐，現被告於7-11工作，而我則去洗車廠給人請。」、「（受命法官問：洗車廠是何時收起來？）約101年12月。」、「（與胡利被抓到差多久？一、兩個月？）差不多。」（本院103年5月21日審判程序筆錄第17、20頁），因本案警方係於101年11月26日查獲證人胡利，有警詢筆錄可參，是被告於本案查獲後，再無非法收入來源，而需與其夫外出工作，尚不得以其外出打工作為其無本件犯行之依據。
㈩被告雖聲請傳喚徐永文，因證人徐永文前已證述其確為應召
站之馬夫無訛在案，故本院不再傳訊。另聲請傳訊胡利之人頭老公陳唐泰，因陳唐泰復於偵查中證稱：「我就是被騙去假結婚，我有拿到錢。」（偵字第10926號卷第111頁），原審「拘提未著」（原審卷第155頁），本院傳不到庭，因本件被告犯行明確，自無庸再待證人陳唐泰到庭作證，併予敘明。
四、綜上，被告否認犯罪，上訴指摘原審或認事用法違誤，或理由不備，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國103年6月4日
刑事第十八庭審判長法官王聰明
法官梁宏哲法官曾德水以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡君中華民國103年6月4日附錄：本案論罪科刑法條全文台灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款下列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。台灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項意圖營利而犯前項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。