裁判字號：臺灣高等法院100年軍上字第48號刑事判決
裁判日期：民國100年12月28日
裁判案由：違反職役職責
臺灣高等法院刑事判決100年度軍上字第48號上訴人即被告 鍾明益 上列上訴人即被告因違反職役職責案件，不服國防部高等軍事法院100年度上訴字第53號，中華民國100年10月19日第二審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署100年毒偵字第104號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按當事人不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴；上訴高等法院之案件，準用刑事訴訟法關於上訴第三審之規定，軍事審判法第181條第5項、第206條第1項但書分別定有明文。
又按上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，刑事訴訟法第377條亦有明文規定。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。若上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用法則或如何適用不當，或上訴理由狀，雖指摘原判決有違背法令，但未指明原判決有如何違法事由之具體情事，僅泛言有何條款之違法而無具體情事，或顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回，最高法院76年度台上字第5771號判例意旨可資參照。
二、本件國防部高等軍事法院判決依憑上訴人即被告 林國穎 （下稱被告）於偵查、地方軍事法院及高等軍事法院審理時所為於100年6月21日7時20分許，在營部餐廳毆打被害人 劉佳燊 及拿取鐵製折疊椅欲丟擲劉佳燊之陳述、證人即被害人劉佳燊中士、證人即該管兵器連上尉連長 林生煌 、證人即營部連少尉輔導長 梁師音 、證人即少尉排長 崔瑋 麟、證人即上兵 游明恩 及王 韋壬 之證述、國軍新竹地區醫院附設民眾診療服務處100年6月21日第00000000號診斷證明書、被告兵籍表、被告臨時召集令、國防部後備司令部人事軍務組 林穎宏 上尉100年6月9日製作之公務電話紀錄、後備九０三旅人事科許宏銘上尉100年6月13日製作之公務電話紀綠影本、後備九０三旅100年9月13日後北光人字第1000002454號函及所附步三營餐廳平面圖、案發地環視圖、被告及被害人案發時所坐位置圖、案發時座位距離關係圖、營部長官桌擢疊照片等為據，認定被告係後備九０三旅步三營步一連二兵，於100年6月20日22時許，回役後至後備九０三旅步三營報到，經該營安排暫由營部託管，惟翌(21)日7時10分許，被告在營部餐廳，因用餐時將雙手置於桌上，遭當時坐於長官桌之營部連中士組長劉佳燊糾正其用餐姿勢不良，被告明知劉佳燊為其沒有命令權而官階在上之上官，竟心生不滿，基於對上官施強暴之犯意，於遭糾正後起身至劉佳燊之後方，以左手握拳先朝劉佳燊左臉頰揮擊1拳，致劉佳燊受有左眼挫傷併腫脹之傷害，復以右手握拳，朝劉佳燊後腦勺揮擊1拳，並拿取講臺高階長官桌所用之鐵製折疊椅欲丟向劉佳燊，旋遭該連上兵游明恩壓製在地，始停止犯行等事實，並審酌被告於案發時仍在假釋期間，仍不知警惕，甫於回役翌日，因不服管教，而恣意對上官施強暴，無視軍中倫理及服從義務，嚴重影響幹部之領導統禦威信，及其於審理時已當庭向被害人劉佳燊道歉，尚有悔悟之心，並參酌軍事檢察官具體求處刑期等一切情狀，認地方軍事法院適用陸海空軍刑法第49條第3項之規定，論處被告有期徒刑1年，認事、用法及量刑均無不當，因而維持地方軍事法院判決等情，均已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察，並無任何採證認事、用法或量刑之不當或違法。
三、被告上訴意旨略以：被害人劉佳燊於案發前未向被告表明身分，被告係早點名快結束前臨時加入早點名，因初下部隊，不敢亂瞄，又有近視，不知被害人劉佳燊為上官。再者，至餐廳用餐時，滿腦只想用食，沒心思分辨上下桌位，其主觀上認被害人劉佳燊是士兵，原審未盡調查能事，對於被告有利之證據不採，亦未交待理由，判決適用法則不當。再者，原審審理程序未予被告充分答辯及陳述意見之機會，訴訟程序違背法律規定等語。
四、經查：㈠有關被告是否知悉被害人劉佳燊為其上官一節，業據證人即
營部連排長崔瑋麟少尉於原審審理時證稱：案發當日上午其有集合部隊實施點名，被告當時也有參加，當時第1桌有坐輔導長梁師音、劉佳燊及其本人，士官兵均知各連第1桌為長官桌，單位幹部可以從坐第1桌的人分辨出來等語(見第一審卷第72頁至第72頁反面)，核與證人即上兵游明恩於偵查中證稱：劉佳燊當時是坐在連隊長官的桌子，該桌當時坐有輔導長、劉中士、排長，除了軍官幹部以外，士官幹部亦會在連隊長官桌用餐，連隊長官桌成員均是軍士官幹部，一般弟兄不會坐在上面等語(見偵查卷第68頁、第69頁)；證人即該管兵器連上尉連長林生煌證稱：案發當時第1桌為連上長官桌、第2桌為士官幹部桌，第3桌以下則是常備兵之桌次，被告坐在常備兵之桌次等語(見偵查卷第76頁)；證人即上兵 王韋壬 亦證稱：連上長官及幹部都坐第1桌，用餐時由值星官或幹部糾正兄弟用餐姿勢等語(見偵查卷第108頁)；證人即營部連少尉輔導長梁師音亦證稱：連上長官及幹部都坐第1桌等語相符(見偵查卷115頁)，是由軍中用餐桌次即可區分何人係屬單位幹部。況被告自承：案發當日有參加早點名，97年入伍時，在餐廳用餐期間，僅軍士官幹部有權糾正用餐姿勢，被害人劉佳燊當時係坐在該連第1桌，與劉佳燊同桌的還有輔導長(其原誤認係女士官)，第1桌沒坐滿6人，第2桌坐滿6人，其進餐廳就往前補滿，剛好在第3桌等情(見原審卷第74頁、第78頁)，原審依上開各情而詳細認定說明被告曾參與早點名，當知早點名係由排長崔瑋麟主持，排長崔瑋麟係屬該連軍士官幹部，而用餐期間，被害人劉佳燊係與排長崔瑋同桌，該桌僅坐3人，未見其他士兵補滿該桌人數，認被告主觀上應知該桌為長官桌，應知同坐該桌者係士官以上之幹部，核無不合，被告上訴就原審已詳為認定說明之點再為爭執，並主張其初下部隊不敢亂瞄，又有近視，不知被害人劉佳燊為上官。於餐廳用餐時，滿腦只想用食，沒心思分辨上下桌位云云，泛言原判決適用法則不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
㈡審判程序之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47
條定有明文，依原審100年10月12日審判筆錄記載，被告於審判期日就證據調查已一一表示意見，就事實及法律部分亦分別答辯並就量刑表示意見，且於最後陳述部分亦曾陳述其與被害人劉佳燊之互動關係，依原審審判筆錄之記載，並無未予被告答辯及陳述意見機會之情形，被告主張原審審理程序有未給了答辯及陳述意見機會之瑕疵，尚屬無據。
五、綜上，本件原審判決既已敘明所憑證據及認定理由，而其所為事實認定，俱有卷內證據資料足憑，並無違背法令之情形存在。被告仍執前詞提起上訴，置原審判決所為明白論斷於不顧，仍持原審判決指駁之陳詞再事爭辯，或對原審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，指為違法，與單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為法律審上訴理由之違法情形，不相適合，揆之首揭規定及說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論斷，應依軍事審判法第206條第1項但書、刑事訴訟法第
395條前段，判決如主文。中華民國100年12月28日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官宋松璟法官蘇素娥以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官戴伯勳中華民國101年1月2日