裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第1790號刑事判決
裁判日期：民國98年10月20日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第1789、1790號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告丁0000000000(陳玉新)
（現羈押於臺灣臺中看守所）被告甲000000000000( 阮文俊 )
（現羈押於臺灣臺中看守所）上列二人共同指定辯護人丙○○本院公設辯護人上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣彰化地方法院98年度訴字第241、938號中華民國98年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第8590號，追加起訴案號：98年度蒞追字第5號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁0000000000（陳玉新）部分撤銷。
丁0000000000（陳玉新）共同犯傷害罪，處有期徒刑壹年捌月。扣案菜刀壹把沒收之。
其餘上訴駁回。
事實
一、丁0000000000（陳玉新，以下越籍人士有中文姓名者，均用中文姓名代稱）、甲000000000000（阮文俊）二人均係越南籍逃逸外籍勞工，陳玉新與阮文俊先後於民國（下同）96年5月24日、97年1月28日經撤銷聘僱許可，二人亦為好友關係。97年8月10日16-17時許，陳玉新、阮文俊、TRUONG
THIKHANHTUYET（ 張氏 慶雪 ）、LEDINHTRINH（ 黎庭正 ）、TODUYTHANH（ 蘇維成 ）、 阮氏鳳 （已取得我國籍）、 謝懷幸 （越籍女子，越南姓名不詳）等人，到彰化縣○○鄉○○路○段7之5號之越南小吃店飲酒、唱卡拉OK作樂，隔壁桌係同為越籍勞工DOHUUHUY（ 杜有垂 ）、NGUYENDINHKHA
NH( 阮停慶 )二人，因阮停慶不小心誤刪掉陳玉新所點歌曲，阮文俊便站起來與阮停慶互瞪眼睛，接著發生口角，陳玉新怕發生事情，便拉著阮文俊走出越南小吃店，騎著 張氏慶 雪之車牌號碼000-000號機車，載阮文俊回家。途中阮文俊向陳玉新說自己心有不甘，俟行經彰化縣○村鄉○○○路附近時，阮文俊便從機車後座跳下來，在路邊撿了一支木棍說要回去打阮停慶，陳玉新勸說不要，阮文俊就自己走到附近○○村鄉○○○路1之1號「冠盛生鮮超市」進去買東西，陳玉新等一會兒也跟進去超商，看到阮文俊正要買一把菜刀，阮文俊說要回去找阮停慶算帳，陳玉新說只買一把打不贏對方，輸了很沒面子，以後同行女生都不會再一起出來玩，所以陳玉新也挑選一把菜刀，共買二把菜刀（一把為木柄；一把為塑膠柄，刀面上印有「CHAN-藏花-HU-銀鋼燒入」字樣），二人形成若傷害他人亦不違反其本意之犯意聯絡，結帳後，共同騎乘機車回到上述越南小吃店後，在屋外分菜刀，陳玉新分得上述木柄菜刀，阮文俊分得上述塑膠柄之「CHAN-藏花-HU-銀鋼燒入」菜刀放入腰際，上述分刀子過程恰為屋內之阮停慶、 張氏慶雪 所看見，陳玉新分得菜刀後走回櫃檯想要付錢，張氏慶雪上前勸阻陳玉新，便將陳玉新拉到隔壁空屋，將菜刀丟在地上；此時阮停慶見情況不對，也走到櫃檯旁老闆娘 陳玉霞 切菜處拿了一把菜刀防身，阮文俊即上前與阮停慶叫囂爭吵，阮停慶揮刀作勢，阮文俊因故跌倒，當陳玉新與張氏慶雪回來後看到此景，陳玉新怕阮文俊受傷，便甩開張氏慶雪衝回隔壁空屋拿起剛剛丟棄之木柄菜刀再回來，高舉作勢要砍阮停慶（陳玉新恐嚇阮停慶部分未經起訴），阮停慶見狀便往南奔跑逃去，陳玉新則將菜刀放在腰際高度繼續追趕阮停慶。此時杜有垂向跌在地上的阮文俊爭吵幾句，並說：趕快回去休息，不要鬧事，明天還要上班，說完轉身欲離開之際，阮文俊即爬起，突然由腰際間抽出上述塑膠柄之「CHAN-藏花-HU-銀鋼燒入」菜刀，其主觀上明知以菜刀往人背後猛砍，有可能致人於死，竟超越陳玉新原先共同傷害他人之犯罪計劃，基於不確定殺人之犯意，手持上述塑膠柄菜刀往杜有垂背後猛砍二刀，杜有垂當場噴出鮮血，杜有垂遭砍後則逃回越南小吃店後方廁所躲避，阮文俊隨即將手中菜刀放置於上述張氏慶雪之機車腳踏板上（機車車牌被不詳人士套上有色塑膠袋遮掩），並發動騎乘該機車○○○鄉○○路○○道台一線）往南行駛，迨至約距離越南小吃店50-100公尺處，阮停慶因被陳玉新持刀追趕，正橫○○○鄉○○路跑到安全島上，適為執行固定沿台一線由北往南巡邏勤務之警員 邱基祥 、 林忠勇 駕駛警車（未鳴警笛）經過，發現陳玉新持刀追趕阮停慶，另發現阮文俊騎著張氏慶雪之機車往前奔逃去，手部有類似血液痕跡，在機車腳踏上有可疑物品（兇刀），車牌以塑膠袋罩住，警車遂向前行駛先追捕阮文俊，阮文俊騎了一會兒，發現警車追緝，索性將機車停下丟在馬路上，往田裡間逃逸，警車見狀停下，警員林忠勇趕緊向旁邊民眾借用機車追趕阮文俊，邱基祥則下車查看後，再回到警車邊，發現機車已經被民眾牽到路旁邊，而原先在腳踏板處之物品竟是一把染血菜刀，邱基祥再將警車繞回原先發現異狀前之位置查看，即在越南小吃店前發現受傷的杜有垂坐在地上，老闆娘陳玉霞說已經叫救護車，故邱基祥維持現場並等待救護車來將杜有垂送醫。而陳玉新跟著阮停慶追過了省道台一線北上車道後，追了一會兒追丟了人，陳玉新徒步要走回越南小吃部時，發現警車停在該店門前（正在處理杜有垂及現場維持），遂回頭跑走，並將所持木柄菜刀丟棄在不詳地點。而警員林忠勇追到阮文俊後將之交給支援警網同仁帶回派出所，支援警員並在阮文俊所騎乘機車上扣得上述染血兇刀（即塑膠柄、印有「CHAN-藏花-HU-銀鋼燒入」字樣之菜刀）。杜有垂經送醫急救後，確定受有「右後背撕裂傷合併肌肉斷裂及右側氣血胸、右側1-4肋骨骨折、右肩及右前臂撕裂傷併肌腱斷裂、低血容性休克」等傷害，因搶救得宜，始免於發生死亡結果。經警方在上述染血兇刀上採得杜有垂之血跡及阮文俊之指紋。陳玉新則在97年8月13日向警局投案。
二、案經彰化縣警察局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後，先對陳玉新起訴。嗣於原審審理中，由同署檢察官另對阮文俊追加起訴。
理由
一、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦有明文。查檢察官代表國家偵查犯罪，原則上能遵守法定程序，且被告以外之人如具有具結能力，仍應依法具結，以擔保其據實陳述，故上開規定「除顯有不可信之情況外」，應係指被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，不論是言詞或書面，有未遵守法律規定之情形，即檢察官於偵查中所為之證據調查，須係出於違法取供者、或具有具結能力之被告以外之人，未依法命其具結之情況，始無證據能力。本案如下所引證人杜有垂、陳玉霞、張氏慶雪於檢察官偵查中經具結之供述，分別經檢察官告知具結義務及偽證罪之處罰，並均依法具結而為陳述，有卷附各偵訊筆錄及證人結文在卷可參，被告及其辯護人亦未釋明有何顯不可信之情況，是此部分之證言當有證據能力，自得作為證據。
㈡被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳
喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。證人阮停慶已於97年12月31日離境，此有法務部外勞動態資訊連結作業資料可參（原審98年度訴字第241號卷一第102頁），其於本案審判中無從傳喚。證人杜有垂已於97年12月27日逃逸不知去向，亦有原審電話紀錄可稽（原審98年度訴字第241號卷一第13頁）。渠等於警詢之供述，距離案發時間較近，記憶較清楚，亦無被告在場之壓力，或人情關說之干擾，且無訊問者以強暴、脅迫、利誘或其他方法取供之情形，足證渠等警詢供述有特別可信性，且渠等所供與被告等是否成立犯罪有關，依上述規定，應認有證據能力。
㈢次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件其餘如後所引用證人之警詢證言，固屬被告以外之人於審判外之陳述，然檢察官、被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，應視為同意為本案之證據。本院審酌上開警詢筆錄作成時之情況，並無證明力過低或違法取得之情形，認以之為本案證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力，自得作為證據。
㈣按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文
書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。本判決以下所引用之病歷表乃醫師診療病患過程中所製作之紀錄文書，進貨單為從事買賣業者於買賣業務過程中所製作之進貨紀錄文書，發票則為從事業務之人，於交易過程中所製作之交易金額證明文書，而各項診斷證明書乃醫師依據平日看診記錄摘要而製作之證明文書，核均無顯不可信之情況，應認有證據能力。
㈤按「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」
、「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。」，為刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項定有明文。又按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。卷附之內政部刑事警察局97年8月26日刑紋字第0970126240號指紋鑑驗書（97年度偵字第8590號卷第12頁）、內政部警政署刑事警察局97年9月10日刑醫字第0970121455號血跡DNA鑑驗書（同上卷第14頁），係屬檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，自可做為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由:㈠被告陳玉新、阮文俊於原審審理中均坦承：因點歌與阮停慶
、杜有垂口角衝突，被告二人一起外出買菜刀二把，回來在店門口分菜刀，陳玉新追逐阮停慶，杜有垂遭砍殺，阮文俊所騎機車腳踏板上有兇刀一支，兇刀上血跡鑑定為杜有垂之血跡，兇刀上並有阮文俊指紋等等事實（原審98訴字第241號卷二第152-153頁），並有扣案菜刀一把、被害人杜有垂於 秀傳 紀念醫院診斷書（0000000000號警卷第36頁背面）、內政部刑事警察局97年8月26日刑紋字第0970126240號指紋鑑驗書（97年度偵字第8590號卷第12頁）、內政部警政署刑事警察局97年9月10日刑醫字第0970121455號血跡DNA鑑驗書（同上卷第14頁）、陳玉新帶同警方指認購買菜刀之冠盛生鮮超市、架上擺放菜刀等照片（98年度蒞追字第5號卷第35-37頁）、95年11月13日冠盛生鮮超市購入「CHAN-藏花-HU-銀鋼燒入」商標大菜刀2支之進貨單（原審98訴字第241號卷二第54頁）、案發後警方在越南小吃部門口處採證照片、在該店後面廁所前採證照片（原審98年度訴字第241號卷一第130-134頁）、小吃店門口血跡照片、店內擺設情形照片（原審98年度訴字第241號卷二第99頁）、小吃店門前地上一灘血跡照片（0000000000號警卷第59頁）、阮文俊騎著機車沿中山路台一線往南行駛逃跑、旁邊有警車行駛之照片（同上卷第61頁）可稽，且與證人（小吃店負責人）陳玉霞、張氏慶雪、警員林忠勇、邱基祥等人於原審審理中證述情節（原審98年度訴字第241號卷一第148-150頁、卷二第90-94頁、第145-150頁）大致相符，故上述衝突經過、買刀分刀、陳玉新追逐阮停慶、阮文俊逃逸時機車上載著兇刀，並有阮文俊指紋等事實均可認定。
㈡至於原審向冠盛生鮮超市調閱97年8月10日下午之電子計算
機發票存根（原審98年度訴字第241號卷二第55-71頁），雖未發現符合「藏花牌菜刀、售價260元」之售出記錄，然該店屬於鄉下小店，未必誠實開立發票，或可能看見外勞等不知國內法規之人來購物，為避免稅捐負擔，而未誠實開立發票，此事在社會經驗中亦可能存在。而該商店確實購進過該藏花商標之菜刀，被告二人均承認當日曾到該超市購買菜刀事實，故上述發票存根不足以推翻本院上述認定，應予敘明。
㈢惟被告阮文俊矢口否認持刀砍殺杜有垂之事實，辯稱:發生
衝突前我就已與黎庭正一起跑離開越南小吃店了，我接到電話有人告訴我說回來騎機車走，我就回來騎機車，我不知道為何機車上有兇刀，刀上指紋可能是我邊騎機車想要丟掉該兇刀時才摸到云云（原審98訴字第241號卷一第153-157頁）。惟查：
⒈凶殺案件在警員林忠勇、邱基祥第一次巡邏經過越南小吃店之前，就已經發生:
在被告阮文俊所騎乘之機車腳踏板處，扣得1把塑膠柄、印有「CHAN-藏花-HU-銀鋼燒入」字樣之菜刀，刀上血跡經DNA鑑定係被害人杜有垂之血跡，而刀面不繡鋼（接近刀背位置）有一枚阮文俊左手大拇指指紋，此有上開內政部警政署刑事警察局97年9月10日刑醫字第0970121455號血跡DNA鑑驗書、內政部刑事警察局97年8月26日刑紋字第0970126240號指紋鑑驗書可按。參以至證人即警員邱基祥於原審審理中所證述：當警員巡邏經過越南小吃店50-100公尺處，先看到二人追逐，其中一個持刀，然後又看到被告阮文俊騎著機車載著可疑物（兇刀）逃逸等情（原審98訴241號卷二第147頁及背面），及事後經警方送鑑定確認機車上的菜刀就是砍殺杜有垂的兇刀，兇刀染血後被攜離開現場，故凶殺案件應係在警察發現機車逃逸前，即已發生。
⒉被告陳玉新有不在場証明，不可能是砍殺杜有垂的兇手：
⑴在越南小吃店發生的二桌人士點歌衝突，依據被告供述及所
有證人之警偵訊陳述，在被告二人這一桌，共有：被告陳玉新、阮文俊、證人（阮文俊之表弟）黎庭正、證人蘇維成、、女性證人張氏慶雪、阮氏鳳、謝懷幸等人（見0000000000號警卷第8、9、13頁、第14頁背面）。而另一桌只有被害人杜有垂及證人阮停慶，此見證人（被害人）杜有垂於97年8月29日19：00～20：30警訊筆錄（000000000號警卷第17頁）中證證述：「大約10個人左右在越南咖啡小吃店內吃東西及喝酒唱歌。只認識和我同桌的朋友阮停慶，其他的人我都不認識。..案發當時和我同桌飲酒作樂的朋友是阮停慶。」，以及證人阮停慶之97年9月5日17：00～19：30警訊筆錄（同上卷第26頁）中證述：「（案發當時…有多少人在裡面消費？…）當時共有約10個人在越南咖啡小吃店內唱歌、喝酒及吃飯。我只認識杜有垂。」等語，故被害人杜有垂這一桌只有二個，一個是杜有垂，一個是阮停慶，二人利害關係相同，阮停慶應無任何故意不實陳述之可能性。
⑵阮停慶已於97年12月31日離境，不能傳喚。杜有垂出院返回
原公司後，97年12月27日逃跑，98年1月7日已經被撤銷雇用許可，亦不能傳喚，均如前述。然阮停慶於97年9月5日警訊（0000000000號警卷第25-26頁）中稱：自己看到對自己不滿的客人【按：指阮文俊】和他的三個友人在機車旁分菜刀，自己走到門口就拿了店內菜刀防身，發生言語衝突，自己並沿台一線往南奔跑，對方有三個人菜刀在後追趕，自己跑一下子之後就把菜刀丟棄，然約不到100公尺時發現追趕的人放棄了，又相隔約2分鐘後就看到對自己不滿的客人【按：指阮文俊】騎乘一輛紅色重機車過來，同時發現警車來了等情。本院認為，阮停慶所稱看到有人在機車旁分菜刀、自己拿店裡一把菜刀防身等情節，事後經證明與事證相符，被告二人也由原本矢口否認分菜刀，到後來承認確實有在門口分菜刀，也查獲冠宏生鮮超市進貨單上確實有購進「CHAN-藏花-HU-銀鋼燒入」牌菜刀之進貨記錄（原審98訴字第241號卷二第54頁），而證人即小吃店負責人陳玉霞亦結證稱自己店內少了一把菜刀（同上卷一第149頁背面），堪認證人阮停慶此部分證詞屬實。而證人阮停慶於警詢所證稱：自己被三個人持菜刀追趕等語，可能稍嫌誇張，蓋依被告二人之供述，可知被告二人騎機車外出共買二把刀，並無第三個人、第三把刀存在。而證人張氏慶雪亦證稱伊只有看到陳玉新持刀追趕阮停慶（原審98訴241號卷二第92頁），證人即警員邱基祥證稱伊看到二個人在追逐（同上卷二第147頁），證人陳玉霞於97年8月11日檢察官偵訊中結證（97年偵7444號卷第12頁）：「我在前面煮東西，我只看到二個人跑到路外面。」，均與證人阮停慶於警詢所述不同，是阮停慶所稱自己一個人被三個人持刀追趕乙節，可能稍嫌誇張，而應認阮停慶只被一個人追逐，即遭被告陳玉新持刀追逐。而阮停慶另稱：發現追趕的人（本院按：指陳玉新）放棄了，又相隔約2分鐘後看到有人（本院按：指阮文俊）騎機車追來乙節，或為本案之關鍵。倘被告陳玉新放棄追趕後有2分鐘空檔才出現兇刀，則此2分鐘空檔可能是被告陳玉新回去犯案行兇的空檔。反之，如果沒有這2分鐘空檔，被告陳玉新就不可能回去行兇砍人。
⑶被告陳玉新從97年8月13日投案日第一份警訊筆錄開始，對
於杜有垂如何遭砍殺之過程，都稱自己當時在追趕阮停慶，所以不知道杜有垂如何遭砍等語（97年度偵字第8590號卷第5頁），此一說法於偵訊、準備、審理均未曾變更（97年8月14日、10月2日檢察官偵訊筆錄，同上卷第10、21頁；98年2月13日準備程序筆錄，原審98訴241號卷一第27頁；98年5月6日審理筆錄，同案卷二第158頁背面）。證人即警員林忠勇於原審審理中結證稱：當時約有二、三個人在奔跑，感覺上是敵對的人，確定其中有人持刀等語（原審98訴241號卷二第145-147頁）；證人即警員邱基祥於原審審理中結證稱：
自己是駕駛者，看得比較清楚，是看到二個人在追逐，該二人並沒有靠在一起，其中一個已橫越安全島，記得其中一個人是持刀，刀尖向前放在腰際奔跑等語（原審98訴241號卷二第147頁及背面）。雖然證人林忠勇、邱基祥已經不能指認當時持刀奔跑者是否包含被告陳玉新，然證人林忠勇稱：感覺他們是敵對的人。證人邱基祥又稱：其中一個已經跑到安全島，一個還在路邊等情，綜合判斷應該確認該二個人是敵對的人；證人阮停慶亦證稱「跑一下之後，我就馬上把菜刀丟棄」（0000000000號警卷字第26頁），而且持刀之人追逐手中無刀之人，此才符合經驗法則，所以跑到安全島上之人應該就是證人阮停慶；而另一個持刀之人，應該是在馬路邊尚未橫越安全島之人，而且是與阮停慶敵對之人。被告陳玉新也稱自己持刀追趕阮停慶，證人張氏慶雪亦如此證述（原審98訴241號卷二第92頁），故持刀追趕阮停慶之人即為被告陳玉新。
⑷然證人邱基祥、林忠勇於原審審理中均稱：約在越南小吃店
南方50-100公尺處，看到有人持刀追逐，幾秒鐘後就發現一台機車，車牌用塑膠袋罩著等情（同上卷二第146頁、第147頁背面），所以被告陳玉新從越南小吃店開始持刀追逐阮停慶，跑了50-100公尺後，阮文俊就騎著機車載著兇刀也從越南小吃店往南行駛趕抵同一地點，而當時兇殺案件已經發生，才有兇刀被攜離開現場之事實，且經驗上當然是一般人徒步跑得慢，而機車駕駛的速度快，所以在被告陳玉新、證人阮停慶開始往南追逐時起，在越南小吃店前發生杜有垂被砍殺後阮文俊載著兇刀逃逸，是有充裕時間可以在南方50-100公尺處與跑步者同時到達。依此推論，被告陳玉新等於有不在場證明般，不可能揮刀砍殺杜有垂。況且砍殺杜有垂的兇刀後來在被告阮文俊持有中，如果是被告陳玉新持刀砍殺杜有垂，何必先把兇刀放到阮文俊機車上，自己換了另一把菜刀去追逐杜有垂？而且證人阮停慶已經證稱：自己被人持刀追逐，所以不知道杜有垂受傷送醫事實（見0000000000號警卷第25頁），益可徵被告陳玉新先追逐阮停慶離開現場後，才發生杜有垂被砍殺事實，阮停慶與陳玉新都不知道杜有垂被砍過程，被告陳玉新確實有不在場證明。
⑸證人阮停慶所稱停止追逐與機車駛來之事實，有2分鐘空檔
云云，與證人林忠勇、邱基祥所稱只有幾秒鐘時間差，二者說法固互不吻合。然證人林忠勇、邱基祥執行警員職務，並無必要偏坦何人，且已到庭接受交互詰問，並證述明確，當以證人林忠勇、邱基祥證述為可採。故被告陳玉新並沒有2分鐘空檔跑回去越南小吃店行兇之時間，其不在場證明應可確定。
⒊證物、鑑定報告、證人均指向被告阮文俊是揮刀砍殺之兇手：
兇刀上遺留唯一的指紋即為被告阮文俊指紋，已如前述。雖然該枚指紋是阮文俊左手大拇指指印，因被告阮文俊自稱習運用右手（原審98年度訴字第241號卷一第153頁），所以不太可能是以左手揮刀所留下，應該是被告阮文俊在超市挑菜刀、或由機車裡拿出來過程所留下，至少已證明被告阮文俊曾經接觸該把兇刀。而揮砍杜有垂之後，阮文俊又載著該兇刀逃逸，全部卷證裡除了陳玉新、阮文俊之外，沒有可疑的第三人，陳玉新又有不在場證明，故被告阮文俊之犯罪嫌疑最大。而證人（目擊者）張氏慶雪於審理中結證稱：「阮文俊跌倒了，因為現場很混亂，最後我看到的是阮文俊砍人。因為阮停慶拿菜刀揮舞並沒有砍人，阮文俊就跌倒下來，他自己跌倒後自己站起來，他自己拿刀砍一個長相瘦瘦長長的人..」「越南小吃部旁邊有一個空屋，我在櫃台門口要算錢了，我看到他們在隔壁門口吵架，我看到阮文俊跌倒，至於他怎麼會跌倒我不知道。」「我看到阮文俊砍背後第一刀之後，繼續追砍第二刀，看起來很恐怖，我不敢再看了。」「（你說的砍一、兩刀是在同一地點嗎？）好像同一地點砍兩刀。」「陳玉新與我在櫃台結帳，陳玉新看到阮文俊跌倒了，陳玉新就跑到隔壁的空屋旁邊後面去拿刀，我問陳玉新要做什麼，陳玉新沒有回答我就把我推倒。陳玉新拿出菜刀之後去追阮停慶，陳玉新就沒有再回來。」「【杜有垂與阮文俊吵架時，我並沒有看到阮文俊手上有刀子。但是他跌倒起來時阮文俊的手上就有刀子。阮文俊與杜有垂在吵架的時候很大聲，我沒有看到刀子。】（既然阮文俊與杜有垂是面對面吵架，為何杜有垂背部被砍了兩刀？）他們二人吵完架，杜有垂轉身要離開，阮文俊從背後砍他。」「（砍人的過程你確實有看到？）是的。我很清楚是阮文俊砍人。（你距離他們多遠？）約三至五公尺左右。」（原審98訴241號卷二第90頁-93頁背面）等語，與兇刀指紋鑑定、證人林忠勇、邱基祥之證述亦相吻合。而且杜有垂背部遭砍傷，應係未防備之下遭人突襲，而張氏慶雪證稱阮文俊跌倒、與杜有垂爭吵時，手上並沒有菜刀，是阮文俊站起來時才看到阮文俊的菜刀，是杜有垂轉身後遭阮文俊突然出手砍殺，此證述內容與杜有垂遭人突襲之傷勢吻合，可信度極高。
⒋證人杜有垂證詞卻與其他鑑定、證人陳述等不相吻合，亦有不合理之矛盾存在：
①杜有垂於97年8月10日受傷後，經送秀傳紀念醫院急診（診
斷書見0000000000號警卷第31頁背面），嗣於97年8月14日警方前往醫院拍攝時仍在院（同上卷第37頁），迨至97年8月22日出院，出院後於97年8月29日到派出所接受警訊時，就開始指控是遭陳玉新持刀砍傷，並稱：阮停慶在自己向阮文俊勸架前就已經不見，當自己與阮文俊講話中，突然就被人從背後砍一刀，轉身用手抵擋時就看到是陳玉新所砍的云云（00000000號警卷第15-20頁），於檢察官97年10月2日、97年10月28日二次偵訊時亦同此供述（97年度偵字第8590號卷第21、27頁）。然證人杜有垂被砍至製作筆錄時，其間尚隔有二周餘之久，是否受何種因素影響其證言內容，尚有可疑。如果杜有垂所述為真，則阮停慶是遭到何人持刀追趕?遍查全案之卷證，並未發現有可疑之第三人存在，又若真的是陳玉新持刀揮砍，何以兇刀上都沒有陳玉新指紋?又若陳玉新持刀揮砍後，既然自己要逃跑，何必將兇刀放在機車踏板上囑託阮文俊載走?何不自己隨身帶走或在路上某處丟棄就好?此種種矛盾均無法合理解釋。
②被告阮文俊於97年8月11日檢察官第一次訊問時，其陳稱：
「（你騎出去時，有無載 阿新 ？）剛開始的時候是我一個人騎，當我騎到阿新旁邊時，本來要換他來載我，但還沒載時，就看到警察來了，阿新就跑了，我自己騎了二、三百公尺後，把機車放旁邊，我就用跑的，後來就被警察抓到。」（97年度偵字第7444號卷第14頁），其所稱陳玉新先往南跑一段、阮文俊隨後機車趕上，警車又到了之順序，與證人林忠勇、邱基祥所述吻合。本院依據證人邱基祥、林忠勇證述及經驗法則，認定是陳玉新持刀追手中無刀的阮停慶，則依據杜有垂之證詞，還是不能解釋為何陳玉新會將兇刀放在機車上，自己換了一把菜刀去追阮停慶？③且杜有垂與阮文俊之說詞亦有矛盾，在杜有垂說法中阮文俊
應該目睹砍殺過程；然阮文俊卻稱自己當時先離開沒有看到過程（原審98訴241號卷一第156頁），被害人杜有垂亦不能到庭就上述矛盾接受交互詰問，因此杜有垂指控陳玉新之證述不能採信。
⒌綜上所述，足堪認定揮刀砍殺杜有垂之人，應係被告阮文俊無訛。
㈣被害人杜有垂於97年8月10日受傷後經送醫急診接受手術，
依秀傳紀念醫院97年8月11日診斷證明書記載：「１．右後背撕裂傷合併肌肉斷裂及右側氣血胸。２．右側1-4肋骨骨折。３．右肩及右前臂撕裂傷併肌腱斷裂。４．低血容性休克。」（0000000000號警卷第31頁背面），而杜有垂住院至97年8月22日始出院，顯然其身體所受傷害至深，且杜有垂係遭菜刀砍傷，該菜刀又是當天新買的銳利刀器，菜刀用力至深，竟然砍斷四根肋骨，導致多處肌肉斷裂，並引發氣血胸、出血休克之致命危險。足見杜有垂所受傷害，是經由銳利菜刀及猛力外力所致，如未緊急救治，將會引發大失血，進而呼吸困難，導致死亡。
㈤殺人與傷害致死（或重傷害）之區別，應以加害人有無殺意
為斷，不以兇器種類及傷痕之多少為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據（最高法院90年度台上字第1808號判決要旨參照）。又刑法關於犯罪之故意，係採希望主義。直接故意，須行為人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件；間接故意，須行為人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背行為人本意始能成立。而行為人有無犯罪之故意，乃個人內在之心理狀態，惟有從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷，方能發現真實（最高法院88年度台上字第1421號判決要旨參照）。查人體背部裡面即為心臟、肺臟、心臟連接動脈靜脈等，而被告阮文俊揮刀砍殺用力至深，致使杜有垂肋骨斷掉四根，刀刃穿過後背之皮膚、肌肉、傷及肋骨，以新買的菜刀對人體要害之背部猛砍，可能傷及肺部，而導致被害人死亡之結果，不能謂無認識，然阮文俊其實與杜有垂並無仇恨，僅因點歌而生糾紛，卻因阮停慶已經被陳玉新追逐趕走了，自己面對其阮停慶之同夥杜有垂，在幾分酒精催化下，逞兇鬥狠，趁杜有垂轉身未注意之際下手，以新購之銳利之菜刀，重砍杜有垂之背部，其縱無將杜有垂至於死地之直接故意，惟難認其無預見其行為或將導致被害人受重傷不治死亡之結果，竟仍為之，自足認其有殺人之不確定故意甚明。
㈥按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部
責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度令負責任，未可因其有共同正犯之關係而就全部犯罪結果一概負責（最高法院50年台上字第1060號判例參照）。被告陳玉新於原審審理中供稱當時買二把菜刀是因為被告二人都喝酒了，小吃店裡都有刀子，如果打架輸了沒有面子，同桌女生以後也不敢跟我們出去玩，所以買二把菜刀等語（見原審98訴241號卷二第95頁），則當初買刀時計畫只是要教訓對方，在女孩子面前不要打輸而已。準此，堪認被告二人原本至多僅有傷害之犯意聯絡。而且被告陳玉新追趕阮停慶，目的只是要將阮停慶趕走，以免阮文俊受到傷害，並非在便利阮文俊對杜有垂下手，而且阮文俊與杜有垂爭吵幾句後，阮文俊突然出手，出手又如此之重，並砍斷杜有垂四根肋骨，核已超出原本普通傷害之犯意聯絡，就此部分，被告阮文俊應自負其責，難令被告陳玉新共負殺人未遂之罪責。
㈦綜上所述，被告陳玉新傷害、被告阮文俊殺人未遂，犯罪事
證已臻明確，被告阮文俊所辯乃畏罪卸責之詞，無可採信，其犯行洵堪定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑：㈠核被告阮文俊所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人
未遂罪。被告陳玉新所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪，公訴人認被告陳玉新亦犯殺人未遂罪，容有誤會，應予變更。且此為有利被告之變更，變更後之構成要件事實比起訴範圍更小，故其基本事實應屬同一，亦不妨害被告防禦，故逕為變更如上。
㈡被告阮文俊已著手於殺人行為，但未生被害人死亡之結果，
為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。被告二人就傷害罪之程度內，有犯意聯絡，為傷害罪之共同正犯；然被告陳玉新對阮文俊超越犯意之殺人未遂，並無犯意聯絡，故殺人未遂部分並無共犯適用。
㈢被告二人雖陳稱案發前均有喝酒，阮文俊於97年8月10日19
時34分呼氣酒測結果，尚有0.69MG/L（見98年度蒞追字第5號卷第63頁背面），或許酒精催化下致使行為逾矩，然依據刑法第19條第3項規定，原因自由之行為仍無減刑適用。㈣被告阮文俊所犯殺人未遂部份，適用刑法第25條第2項，依
既遂犯刑度減輕後，最低本刑仍為有期徒刑五年以上，然外籍勞工來台打工賺錢，都要支付高額仲介費及機票錢，幾乎第一、二年薪水都被仲介抽光，乃一般人公知之事實，所以外勞在台多半都是苦悶生活，同籍外勞自成一個小社會，如本件被告證人等均在越南小吃店出入交往朋友，然外勞之間縱有何種恩怨糾紛，通常也不會尋求台灣社會的法治管道解決，所以外勞之間鬥毆事件頻傳，其實是有特殊成因背景。本件點歌糾紛後，被告阮文俊本來在陳玉新勸說下已經要回家休息，只因一時難嚥下這口氣，而臨時決定買刀教訓對方，卻因一時情緒失控，觸犯重罪，若處以最低本刑五年，仍有情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，故應適用刑法第59條酌減其刑。
㈤扣案一把菜刀（塑膠柄，刀面上印有「CHAN-藏花-HU-銀鋼
燒入」）為殺人未遂之工具，亦為原本被告陳玉新犯意聯絡內用以傷害之工具，且為被告二人犯案當天購買，為被告所有，應予沒收之。至於未扣案木柄菜刀一把，雖為犯罪工具，但並非應沒收之物，為免執行困難，故不宣告沒收之。
四、原審認被告阮文俊罪證明確，而論以殺人未遂罪，復審酌其於本國無前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。及其智識程度、生活狀況，其犯罪之動機、阮文俊與阮停慶本無恩怨，為出一口氣，被告阮文俊竟不知輕重，莽撞行事，牽連無辜，造成被害人杜有垂相當程度之傷害，且其年輕力盛，理應檢肅言行，遇到糾紛亦應循理性途徑解決，竟恣意以暴力相向，在省道台一線上持刀逞兇鬥狠，製造社會暴戾氣氛，使被害人蒙受身心損害，事後迄未與被害人達成和解、賠償損害等情，然案發至今其已被收容、羈押多時，也受有相當教訓，事後否認犯行，態度不佳等一切情狀，量處被告阮文俊有期徒刑三年六月，並諭知扣案之菜刀沒收。核其認事用法並無違誤，量刑亦堪稱妥適。檢察官就此部分上訴，為無理由，應予駁回。至原審認被告陳玉新罪證明確，而依共同傷害予以論罪科刑，固非無見。惟原審未審酌本案係由被告阮文俊與人發生口角，進而持刀砍殺被害人杜有垂，就被告陳玉新言，其涉案程度尚輕，亦非由其直接造成被害人身體受傷害，且其於法院審理中供出案情，有助釐清真相，顯有悔意等情，而量處被告陳玉新有期徒刑二年，不無情輕罰重之嫌，即有未洽。檢察官就此部分上訴，猶據被害人杜有垂之證詞而認被告陳玉新應成立殺人未遂罪之共同正犯云云，指摘原判決不當，固無理由，然原判決既有上述可議之處，自無以維持，應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。爰審酌被告陳玉薪無不良前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽及其智識程度、生活狀況，其犯罪之動機，其與被告阮文俊均年輕力盛，理應檢肅言行，遇到糾紛亦應循理性途徑解決，竟恣意以暴力相向，在省道台一線上持刀逞兇鬥狠，製造社會暴戾氣氛，使被害人蒙受身心損害，事後迄未與被害人達成和解、賠償損害等情，然本案並非由被告陳玉新持刀砍傷被害人，其涉案程度較輕，且被告陳玉新雖於警偵訊時未坦承買刀過程，但審理中已將買刀情節供述明確，對釐清事實有所幫助，已顯現犯後悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知扣案之菜刀沒收，以示懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第368、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第277條第1項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年10月20日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官許文碩以上正本證明與原本無異。
陳玉新就傷害罪部分不得上訴。
其餘得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭蕙瑜中華民國98年10月20日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。