裁判字號：最高法院94年台上字第6230號刑事判決
裁判日期：民國94年11月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十四年度台上字第六二三０號
上訴人甲○○
33號選任辯護人 蘇文奕 律師
陳郁芬 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年八月十七日第二審判決（九十四年度上訴字第四一一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度營偵字第八○○、八○一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於連續販賣第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（即販賣第一級毒品）部分：本件原判決認定：上訴人甲○○前因賭博案件，經法院判處有期徒刑四月確定，於民國九十二年五月十三日執行完畢，猶不知悔改，基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，以其所使用之0000000000號行動電話為聯絡工具，先於九十三年六月間，在台南縣新營市○○街○○號四樓之一租處，以每次新台幣（下同）五千元之價格，連續販賣二分半（約○點九公克）之海洛因予 蘇振堂 （原名 蘇志誠 ）二次；復承前意圖營利之概括犯意，於九十三年六月二十七日下午十一時許，在台南市五期重劃區內某處，以不詳價格，向綽號「罐頭」之不詳姓名成年男子販入海洛因磚一塊（毛重一○七點五公克）及海洛因四小包（毛重分別為○點二公克、○點二公克、○點二公克、○點三公克），除供己施用外，欲伺機出售予不特定人牟利等情。因而維持第一審關於論處上訴人甲○○以連續販賣第一級毒品罪刑（累犯），駁回上訴人在第二審之此部分上訴，固非無見。
惟查：（一）原判決認定上訴人於九十三年六月間，在台南縣新營市○○街○○號四樓之一租處，以每次五千元之價格，連續販賣二分半（約○點九公克）之海洛因予蘇振堂二次，係以第一審檢察官於九十四年二月一日當庭所提出之證人蘇振堂於九十四年一月二十八日製作之警詢筆錄（見第一審卷第一六五、一七七至一八○頁）為據；然該次筆錄之記載，證人蘇振堂係供稱其於九十三年間，向上訴人以五千元價格購買○點九公克（俗稱二分半）海洛因毒品，「次數我不記得」等語；原判決理由載敘「依罪疑惟輕原則，做最有利於上訴人之認定，即認上訴人販賣海洛因予蘇振堂二次，每次價格五千元，總共利得一萬元」等旨（見原判決第十頁第二三、二四行）。惟稽之該筆錄所載，上訴人於九十四年一月十八日經台南縣警察局新營分局借訊時，曾供稱其係經由綽號「胖胖」之蘇振堂之仲介，於九十三年六月二十七日，在台南市五期重劃區內，向綽號「罐頭」之男子販入上開海洛因磚、海洛因四小包，及如原判決事實欄二所載之改造槍枝、子彈等物，經警向蘇振堂查證詢問有關其仲介上訴人買賣海洛因、槍彈等情，蘇振堂乃另供出其於九十三年間曾以五千元之價格向上訴人購買海洛因之情事，則證人蘇振堂此項供述之真實性，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為上訴人論罪之依據。上訴人始終否認有販賣海洛因與蘇振堂犯行，證人蘇振堂於第一審經檢察官詰問時亦更異前詞，否認有向上訴人購買海洛因（見第一審卷第二二六頁），原判決固認其二人於九十三年六月間互有通聯之情形，但對於通聯內容究竟係上訴人所稱之由蘇振堂仲介向「罐頭」購買毒品、槍彈，抑或係蘇振堂所指之其向上訴人購買海洛因，或者是其他情事，原審並未究明，則單憑彼此間之通聯，是否已足以補強證人蘇振堂於警詢所謂向上訴人購買「不記得次數」，或原判決所載「二次」之海洛因與事實相符，並非無疑，乃原判決未再詳加調查說明，遽採為上訴人有此部分犯行之證據，尚嫌速斷而難昭折服。（二）本件起訴書犯罪事實欄記載扣得上訴人所有之分裝袋二十七個，卷內扣押物品清單亦載明分裝袋（中型二十五個、小型二個）二十七個（見營偵卷第十五頁），第一審判決主文、事實及理由均記載分裝袋為二十八個，與卷存訴訟資料不相適合，而有證據上理由矛盾之違法，原判決未予糾正撤銷，仍判決維持，亦屬違誤。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於連續販賣第一級毒品部分有撤銷發回之原因。
二、上訴駁回（即槍砲彈藥刀械管制條例案件）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件關於違反槍砲彈藥刀械管制條例案件部分之上訴意旨，僅以上訴人已知犯錯，求為依刑法第五十九條規定酌減其刑，給予自新機會為唯一理由，而於原判決此部分如何違背法令並無一語涉及，自屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十四年十一月十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十一月十六日
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