裁判字號：最高法院94年台上字第6206號刑事判決
裁判日期：民國94年11月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第六二０六號
上訴人甲○○
250（另案於台灣雲林監獄執行中）選任辯護人 林萬生 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年九月一日第二審判決（九十四年度上訴字第九二七號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十二年度偵字第一二七五、一三九一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○（綽號 小白 ）意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於不詳時地向不詳姓名年籍者販入海洛因後，自民國九十一年十一、十二月間起至九十二年三月上旬止，以其所有之BENQ廠牌行動電話一支（使用門號：0000000000號）為聯絡工具，連續多次販賣海洛因與 陳美珠 及Ａ２（真實姓名年籍詳卷），歷次交易情形如下：
㈠、自九十一年十一、十二月間起至九十二年三月上旬止，在南投縣南投市南崗工業區附近、中投公路台中縣霧峰交流道下方、中投公路靠近台中市中興大學等處之路邊，連續販賣海洛因與陳美珠四次，以買賣價金抵償上訴人先前積欠陳美珠之債款，其中三次均為半錢海洛因，各抵償新台幣（下同）七千元、七千元、七千五百元，另一次為一錢海洛因，抵償一萬五千元，販賣所得計三萬六千五百元。㈡、於九十二年一月間及九十二年二月十七日，在南投縣○○鎮○○○路高架橋下，先後販賣海洛因與Ａ２二次，其中一次價格為三千元，另一次價格為五千元，販賣所得計八千元。嗣為警循線查獲，扣得上訴人持有兼供販賣、施用之第一級毒品海洛因三包（合計淨重3.6公克，包裝重0.75公克），及其所有供聯絡販毒用之門號0000000000號行動電話一支、SIM卡一枚等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、當事人聲請傳喚之證人，於審判長為人別訊問後，由當事人或辯護人直接詰問之，刑事訴訟法第一百六十六條第一項規定甚明。此項被告詰問權之規定，旨在發現真實及保障人權，應屬被告基本訴訟權之一。司法院大法官會議釋字第三八四號解釋意旨謂：「關於秘密證人制度，剝奪被移送裁定人與證人對質詰問之權利，並妨礙法院發現真實」，雖係就檢肅流氓條例有關秘密證人規定所為之解釋，然舉輕明重，此一解釋已明示刑事訴訟對證人之詰問權，應屬被告之基本訴訟權，應受憲法之保障。又被告對證人詰問權之內容，應非僅止於閱覽證人之訊問筆錄；而其所為之答辯，亦不僅限於對證人筆錄內容之承認或否認。故法院若於訊問證人時未通知被告及其辯護人到場，使其有對證人行使詰問權之機會，僅事後於審判期日將訊問證人之筆錄提示予被告，並告以要旨，雖形式上已踐行調查程序，實違被告訴訟權利之保障，且無助於事實真相之釐清。原判決採證人Ａ２於九十二年六月二十日在檢察官偵查訊問時之陳述，為認定上訴人二次販賣第一級毒品海洛因予Ａ２之唯一證據。然檢察官訊問證人Ａ２時，並未提訊在台灣台中戒治所戒治之上訴人，使其有到場詰問該證人之機會，有檢察官之訊問筆錄在卷可稽（台灣南投地方法院檢察署九十二年度偵字第一二七五號偵查卷第七十九、八十頁）。依上開說明，難謂無違背憲法第八條第一項正當法律程序所保障之被告詰問權，暨第十六條訴訟基本權所保障之防禦權，其所踐行之訴訟程序難謂適法。㈡、證人陳美珠於檢察官偵查訊問時稱：「（問：毒品向何人購買？）是甲○○（上訴人）欠我錢，一直不還，直到今年（指九十二年）三月我找他，他才說要用毒品給我，償還欠款。拿了幾次，目前他還欠我二萬三千元」（同上偵查卷第六十六頁正面）、「（問：你從何時起向甲○○購買毒品？）自九十一年八月間起向他買海洛因，買了幾次，最後一次是九十二年三月中旬」、「（問：交易地點、金額？）地點在南○○○區○○路邊，每次買半錢，價值七千元至七千五百元」、「（問：以何支電話和甲○○聯絡？）0000-000000（聯絡），白（指上訴人）的電話是0000-000000」（同上偵查卷第一一二頁背面、第一一三頁正面）；於第一審稱：「（問：你海洛因和安非他命的來源為何？）在九十一年間，我和甲○○打過一陣子麻將，他欠我八萬三千元，我向他要，結果他說沒有錢，九十一年大約十一、十二月到九十二年的三月份，我就向他拿海洛因和安非他命來抵銷這筆款項」、「（問：地點為何？）在南崗工業區、中投霧峰交流道下面的路邊、中投公路靠中興大學的路邊。」、「（問：從九十一年十一月到九十二年三月份，你向他拿了多少次毒品？價值大約多少？）總共拿了四、五次海洛因，有時候拿一錢，有時候拿半錢，一錢的價格是一萬五千元，半錢是七千五百元，總共價值五、六萬元。另外還拿了一、二次安非他命，一次大約拿二、三千元的量。」、「我用0000-000000的大哥大電話，打給甲○○，也是打他的大哥大，但電話號碼我忘記了。」（第一審卷第五十六、五十七頁）等語。其先後所稱購買海洛因之次數、時間、地點及聯絡情節不盡相符，實情如何？尚未明瞭，上訴人於原審亦請求傳訊陳美珠調查釐清（原審卷第六十九頁），原審不待究明，遽予判決，其審理亦有未盡。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分之原則併予發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年十一月十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十一月十八日
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