裁判字號：最高法院94年台上字第6229號刑事判決
裁判日期：民國94年11月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十四年度台上字第六二二九號
上訴人甲○○
34號上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年九月十三日第二審判決（九十四年度上訴字第一七九三號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十三年度偵字第三一六四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、關於連續販賣第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：原判決依據證人 江緯祥 、 郭欣慧 於警詢之供述論處上訴人甲○○販賣第一級毒品罪刑，惟證人江緯祥於偵審中已改證稱並未向上訴人購買毒品 海洛 因，而是上訴人於民國九十三年八月三十一日請 伊施 用二次，九十三年九月二日請伊一次；證人郭欣慧於偵審中亦證稱未向上訴人買毒品海洛因，是上訴人請伊與江緯祥施用，並未收錢等語，原判決對此有利事證，為何不可採信，並未加以說明其不予採納之理由，難謂無判決不備理由之違法等語。
惟查：本件原判決維持第一審關於論處上訴人甲○○連續販賣第一級毒品部分之罪刑，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，係依憑：上訴人於警詢及偵審中之供述（均坦承有以每一小包海洛因新台幣<下同>四千元之價格販賣與江緯祥及其他人，並收取價金）、證人江緯祥、郭欣慧於警詢之證供（已說明其等於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，其先前之陳述具有較可信性及必要性，得為證據之理由）、扣案之登記表一張（其上所載文字，表示上訴人於八月三十一日進貨海洛因一點一公克四包，賣出海洛因一點一公克四包；九月一日進貨海洛因一點一公克五包、一點八公克一包，賣出海洛因一點一公克一包）及SAGEM牌行動電話一支（序號：000000000000000號）、法務部調查局九十三年十一月十日調科壹字第三二○○○二三四四號鑑定通知書一紙（扣案之白色粉末五小包，經送驗結果，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重四點七八公克，純質淨重一點七六公克）等證據資料，為其論罪之依據。並敘明：（一）上訴人於警詢及偵審中，就其販賣海洛因之次數，或供述十五、十六次，或十五次不等，然此均僅係上訴人自己之陳述而已，審酌上訴人所供，並參佐證人江緯祥、郭欣慧於警詢之供述，及扣案登記表之記載，認上訴人販賣毒品海洛因之時間、數量及金額如原判決事實欄一⑴、⑶所載。（二）上訴人雖供稱其係幫 郭文隆 販賣海洛因，然此經證人郭文隆於偵查中否認在卷（見偵查卷第八
七、八八頁），此外又無其他證據足認其此部分之供述為實在，且起訴意旨亦未論及於此，尚難僅憑上訴人之供述，遽予認定郭文隆係共犯。（三）毒品海洛因物稀價昂，且政府懸為禁令嚴加取締，苟無利可圖，衡情上訴人應無甘冒取締而遭判重罪之危險，而從事海洛因買賣之理，此觀上訴人自承係以行情價賣出等語，當屬有利可圖，上訴人販賣海洛因具不法營利之意圖甚明。（四）證人江緯祥、郭欣慧嗣於偵審中均翻異前詞；江緯祥於偵查中證述伊未向上訴人購買海洛因，是上訴人請伊施用，時間是九十三年八月三十一日二次，九十三年九月二日一次；第一審又改證稱從未向上訴人拿過海洛因。郭欣慧於偵查中證稱：九十三年八月三十一日晚上，上訴人有請伊施用海洛因二次，未向上訴人購買，警局之供述不實在；原審證述到北都飯店找上訴人聊天，上訴人有拿毒品供其施用，未收錢各等語。然觀諸上訴人於檢察官偵查中及第一審九十三年九月三日、十月二十二日、十二月六日、九十四年一月二十四日訊問時，均坦承販賣海洛因予江緯祥，而證人江緯祥、郭欣慧之證言卻係由江緯祥向上訴人購買海洛因，更異為係上訴人無償轉讓供彼等施用，或一度再改稱否認有向上訴人拿過海洛因，明顯朝有利上訴人方向改變，顯係附合上訴人之辯解，自不足採為有利之證明。對於上訴人嗣後否認犯行，悉依憑卷證指駁說明綦詳，核其採證論述與證據法則、論理法則均無違背。查證人江緯祥、郭欣慧於警詢之供述，與上訴人所為販賣海洛因與江緯祥之陳述相符，原判決已說明採取證人江緯祥、郭欣慧於警詢之陳述，及不採取渠等在偵審中之證詞之理由。上訴意旨係對原審採證認事之職權行使及原判決已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其本部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
二、關於販賣第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件關於販賣第二級毒品部分之上訴意旨，僅以原判決依據證人江緯祥、郭欣慧於警詢之供述論處上訴人販賣第二級毒品罪刑，而對證人江緯祥、郭欣慧於偵審中有利於上訴人之供述不採，未說明其不予採納之理由等語為唯一理由。然證人江緯祥、郭欣慧係對上訴人販賣海洛因予江緯祥而為證述，原判決並未依據證人江緯祥、郭欣慧之供述，以論處上訴人販賣第二級毒品罪刑。上訴意旨並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年十一月十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十一月十六日
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