裁判字號：臺灣臺中地方法院112年醫字第4號民事判決
裁判日期：民國113年11月22日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事判決112年度醫字第4號原告 高語瞳 訴訟代理人 何彥騏 律師
林羿帆 律師被告 鄭凱云 被告欣泰生技有限公司法定代理人 黃崇銘 上一人訴訟代理人 林倩芸 律師複代理人 黃瓊瑩 律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院刑事庭裁定（111年度附民字第335號）移送前來，本院於民國113年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應連帶給付原告新臺幣24萬4,250元，及自民國110年10月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之14，餘由原告負擔。
本判決得假執行，但被告如以新臺幣24萬4,250元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
(一)被告甲○○係被告欣泰股份有限公司(下稱欣泰公司)之業務人員。甲○○明知其未取得醫師資格，不得執行醫師診療之相關業務，而「希洛尼克」超音波系統(即HironicSMAS超聲刀，下稱「系爭超音波」)需受過完善訓練之合格專業整形外科或皮膚科醫師執行或督導下使用，且照射療程必須經該等專業醫師評估檢視是否適合照射及得以妥適照射之能量。而甲○○依當時客觀情形，並無不能注意之情事，竟於109年6月8日，在臺中市○○區○○路000號2樓，於未有合格專業醫師在場執行或監督之情形下，亦未對受治療者之整體狀況為評估，而對原告照射系爭超音波，以此方式擅自執行醫療行為，且因疏未注意上情，未能妥適照射適合原告之超音波輸出能量、深度，致原告臉部受有左顏面燙傷疤痕、燙傷凹陷與色沉疤痕等傷害(下稱系爭傷害)，並造成蜂窩組織炎併軟組織萎縮。甲○○違反醫師法第28條之保護他人之法律，操作系爭超音波器材不當，致原告身體、健康受有上開傷害，支出如附表所示編號1至5之醫療費用，總計新臺幣(下同)80萬672元。又原告因上開傷害，需進行多次治療及手術以改善疤痕，影響日常生活，身心受有極大痛苦，原告並得請求100萬元之精神慰撫金。
(二)欣泰公司對於甲○○有指揮監督權，且對於系爭超音波器材出機流程、地點、施作人數及匯款金額均有管理權限，詎欣泰公司竟任由甲○○利用設備出租等職務上之機會，假借技術指導身分推銷，操作系爭超音波器材並獲有利益，未確實要求推銷人員須確認現場具有醫師資格之人方能操作並同意出機施打，外觀上實屬甲○○執行職務之行為。欣泰公司對選任受僱人執行職務之監督有疏失，應依第188條第1項前段，與甲○○負連帶損害賠償責任。爰依民法第184條第1項、第2項、第193條第1項、第195條第1項民法第188條第1項之規定，提起本件訴訟等語，並聲明：被告應連帶給付原告180萬672元，及自110年10月20日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)甲○○部分：原告非醫生也無醫療執照，卻開設馥美診所執行醫療行為，伊係誤以為原告有合法開立醫美診所，才同意前往示範操作器材，且原告明知伊並無醫師執照，卻仍要求伊為其施打系爭超音波器材，原告對系爭傷害之發生亦與有過失。又附表編號1、4之購買療程費用，均為感染蜂窩性組織炎之治療費用，編號5為馥美公司之支出，非原告之損害等語，資為抗辯。
(二)欣泰公司部分：欣泰公司內部之工作規則及教育訓練，均禁止業務員為客戶操作租賃之醫療設備，欣泰公司對甲○○已盡相當業務執行監督之注意義務。且一般醫療美容儀器出機前，需由出租儀器之業務向客戶說明預估施打發數，並先酌收相應費用，如有超出預估施打發數情形，再另行回報追加費用，並不需確認該儀器具體由何人操作、或操作於特定患者，故欣泰公司無從得知甲○○與原告約定由甲○○操作系爭超音波器材。原告為馥美診所負責人之女兒，並擔任馥美公司負責人，從事醫美服務(微整型)及一般保養化妝品銷售，明知系爭超音波器材應由專業醫師操作，卻為節省花費，主動致電甲○○並相約於109年6月8日晚間7時許，於馥美診所由甲○○為其操作系爭超音波器材之醫療行為，原告明知甲○○非執行職務，故已無保護必要，且對於系爭傷害發生與有過失。又原告於109年6月8日經甲○○施打系爭超音波後，遲至同年7月28日才又因其他植入假體之醫美手術導致蜂窩性組織炎併軟組織萎縮，支出如附表編號1、3所示之醫療費用部分，與系爭傷害無因果關係。另如附表編號4所示之費用，其中眼頭2萬元、內開眼袋3萬元為原告割雙眼皮醫美手術，亦與系爭超音波器材無關。且原告就「診斷書」費用請領達5次，亦非必要費用；附表編號5買受人係原告自行設立之馥美公司，非原告受有損害。原告請求之精神慰撫金過高等語，資為抗辯。被告並均聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、得心證之理由：
(一)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。民法第184條第1項前段、第2項本文、第188條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項前段、第217條第1項分別定有明文。又依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意或過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決意旨參照）。次按被害人受有非財產上損害，請求加害人賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量定，應斟酌實際加害情形所造成之影響、被害人痛苦之程度、兩造之身分、地位、經濟情形及其他各種狀況，以核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號裁判意旨參照）。
(二)原告主張甲○○無醫師執照，竟違反保護他人之法律，於109年6月8日對原告實施系爭超音波器材治療，並致原告受有系爭傷害等情，為被告所不爭執（本院卷一第86頁），堪信為實在。惟就原告主張另受有蜂窩性組織炎並演變成併軟組織萎縮之傷害等情，則為被告否認與施打系爭超音波器材有因果關係，此部分應由原告負舉證責任。經查：
⒈原告於109年6月8日接受施打系爭超音波器材後，至109年7月
9日因蜂窩性組織炎前往智承皮膚科診所治療，治療未果，復於109年7月13日因急性蜂窩性組織炎前往澄清醫院綜合醫院中港分院(下稱澄清醫院)治療，期間相隔一個月，而原告在此期間均未有相關就醫紀錄（本院卷一第333頁），尚難認定此一個月後所生之傷害為施打系爭超音波器材所致。且原告蜂窩性組織炎併軟組織萎縮位置係位於前額部位，此有維美醫學診型外科診所診斷證明書可證（本院卷一第77頁），而原告因照射系爭超音波器材導致之燙傷部位為左顏面，部位亦不相同，更難認與照射系爭超音波器材有何關聯。另感染蜂窩性組織炎之原因分為直接原因與前置原因，如糖尿病人因外傷導致併發蜂窩性組織炎，糖尿病為前置原因，外傷是直接原因。原告曾接受植入物治療改善外觀之手術(即隆鼻手術)，植入物就是蜂窩性組織炎的前置原因，因外傷『修完眉毛後有小傷口會癢用手抓』或是外因『lefteyelidswellingaftereatingseafoodfor2days,fever38度C』才是導致蜂窩性組織炎的直接原因，此有111年2月18日、111年9月23日中國醫藥大學附設醫院(下稱中國附醫)鑑定意見書(下稱系爭鑑定意見書)亦同此見解（本院卷一第99、112頁）。足認原告於109年7月9日所生之蜂窩性組織炎傷害，植入物為前置原因，直接原因則可能是修眉後之外傷或海鮮過敏，然此均與原告接受系爭超音波器材照射均無涉。綜上，原告請求系爭傷害之損害賠償，為有理由，惟就請求治療蜂窩性組織炎併軟組織萎縮部分之醫療費用部分，則無理由。
⒉原告雖主張其於109年10月27日之澄清醫院病歷摘要提及「Th
istimeshewasadmittedviaourEDbecauseofskinrednesswithswellingofforeheadandlefteyelidsi
nceyesterday（修完眉毛後有小傷口會癢用手抓）」而認原告係於109年10月26日修眉，系爭鑑定意見書有因果錯置，且系爭鑑定意見書對於原告感染蜂窩性組織炎之直接原因存在矛盾，故不能採信云云。惟查，上開病歷係記載「原告因自昨日起前額與左眼瞼紅腫，經急診入院」等語，並無法認定原告係昨日(即109年10月26日)修眉，原告以此主張系爭鑑定意見書有誤，難認可採。又醫學有其專業性、複雜性、特殊性，醫學鑑定需針對不同病患特異體質因素綜合判斷，對於部分病因僅能依排除法則，就現有醫學知識推斷可能之成因，尚難僅因系爭鑑定意見書提出兩個無法排除之成因，即認系爭鑑定意見書有誤。原告此部分主張，亦難認有據。
(三)損害賠償之範圍⒈如附表編號2所示之醫療費用570元為治療系爭傷害之支出，
此為兩造所不爭執（本院卷一第153頁），堪認實在。另就如附表編號3所示之醫療費用508元，依113年7月26日中國附醫函覆本院略以：「原告於110年8月24日至本院整形外科就診，發現左頰色素沉著3公分x3公分」等語，其位置與病況與系爭傷害相同，堪認此亦為系爭傷害之治療費用。而就如附表編號4所列醫療費用60萬5,700元，其中內開眼袋3萬元、開眼頭2萬元部分（附民卷第26頁、本院卷一第271頁）為眼睛外觀之醫美手術，顯與系爭傷害無涉，不應准許外。原告雖主張110年3月9日內開眼袋「贈開L眼頭」，並未實際支出3萬元云云，惟查依原告所提療程購買單，於110年3月9日確實有支出內開眼袋3萬元、109年11月17日確實有開眼頭2萬元之付款記錄（附民卷第26至27頁），原告上開主張，顯有誤會。至附表編號4所列其餘治療療程，經維美醫學整形外科診所113年3月15日函覆略以：「診所針對原告左臉產生凹陷產生的疤痕與感染無法用比例來區分，醫療上以整體的治療為最後的目標」等語，堪認上開療程包含治療系爭傷害與蜂窩性組織炎併軟組織萎縮部分，依系爭傷害之臉頰部位與其餘部位之面積比例計算，應認以其中1/2比例計算治療系爭傷害之範圍為適當，即27萬7,850元(計算式：(605,700-30,000-20,000)*1/2=277,850)。故原告得請求醫療費用損害為27萬8,928元(計算式：570+508+277,850=278,928)。
⒉原告自陳如附表編號1所示之醫療費用19萬294元均為蜂窩性
組織炎併軟組織萎縮部分之費用（本院卷一第88頁），則蜂窩性組織炎傷害與甲○○之施打系爭超音波器材無因果關聯等情，已如前述，原告請求此部分之支出，即屬無據。至如附表編號5所示之除疤凝膠費用3,600元，其發票所載買受人為馥美化粧品有限公司，並有登錄公司統一編號，難認為原告之損害，原告此部分之請求，亦屬無據。
⒊被告抗辯如附表編號4所示之費用包含5次請領「診斷書」之
費用，並非必要費用云云，惟原告至維美診所陸續治療多達22次，原告依其治療進度陸續請領診斷證明書使用，應認屬必要費用，次數並未逾越合理範圍，被告此部分之抗辯，難認有據。
(四)精神慰撫金：本院審酌原告因甲○○無醫師執照執行施打系爭超音波器材之違反保護他人法律之侵權行為，受有系爭傷害，其受傷之部位為臉部，對於外觀影響較大，衡情原告身體及精神應受有相當之痛苦。又原告自述大學畢業，目前無業，之前從事醫護工作，未婚、無未成年子女需扶養。被告自述大學畢業，已婚，有一名未成年子女。兼衡兩造110年、111年之財產總額與所得總額(見稅務電子閘門所得、財產調件明細表，置證物袋)。是本院依調查證據所得心證，斟酌兩造身分、地位及資力與加害之程度，綜合各項情節等，認原告請求精神慰撫金以7萬元為適當，逾此範圍之請求，難認有據。
(五)按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，為民法第217條第1項所明定。旨在謀求加害人與被害人間之公平，倘被害人於事故之發生或損害之擴大亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過苛，因賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。此所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當。至加害人主觀之故意過失，僅係加害人構成侵權責任之要件，縱加害人故意為侵權行為，亦係被害人就損害之發生或擴大有無防範之義務及可能，其間有無相當因果關係，應否減輕或免除賠償金額之裁量因素，尚難自始即排除適用（最高法院103年度台上字第496號判決意旨參照）。經查，原告於接受甲○○為其施打系爭超音波器材前，曾詢問甲○○：「你操作嗎」，甲○○答：
「醫生」；原告復詢問：「如果給你打可以嗎；我覺得你比較有經驗」等語，此有對話紀錄可證（本院卷一第164至165頁），足認原告應可知悉系爭超音波器材需由醫師操作，惟其仍忽視風險，未注意，執意要求由甲○○操作系爭超音波器材，對於甲○○操作不當所致系爭傷害，亦有過失，而為損害之共同原因，且與結果之發生有相當因果關係，則原告與有過失等情，堪以認定。本院審酌上開原因力高低，認原告應負30%之過失責任。原告雖主張並不知悉系爭超音波器材需由專業醫師操作等語，惟依上開對話記錄已可認定原告可得知悉系爭超音波器材需由專業醫師操作，原告前開主張，難認有據。
(六)綜上，原告所得請求賠償之金額為24萬4,250元【計算式：(278,928+70,000)*0.7=244,250，元以下四捨五入】。
(七)欣泰公司應負連帶賠償責任：按民法第188條第1項規定因執行職務不法侵害他人之權利，非僅指受僱人因執行其職務本身，或執行該職務所必要之行為，即受僱人濫用職務或利用職務上之機會，及與執行職務之時間或處所有密切關係，在外形客觀上足認與執行職務有關者，縱令其為自己利益所為，為僱用人所得預見並加以防範者，均應包含在內（最高法院110年度台上字第2116號民事判決參照）。經查，甲○○於本件侵權行為時，為欣泰公司之受雇員工，此為兩造所不爭執（本院卷一第342頁），堪認為實在。而甲○○自承：於擔任欣泰公司業務期間，其職務內容除推銷、租借公司產品外，尚包含示範操作醫療器材給醫師看等語（本院卷二第53頁），足認甲○○作為欣泰公司聘僱之業務人員，其執行職務之外觀即包含示範操作醫療器材，則欣泰公司應得預見員工前往出借醫療器材時，恐有未在醫師在場情況下，私自操作器材牟利之機會，欣泰公司自有就防免受僱人濫用職務或利用職務上之機會為侵權行為之義務。被告雖抗辯已盡相當之注意，故不負賠償責任等語，並以訴外人即公司主管 林麗兒 與甲○○間之e-mail內容提及「公司制度上是不允許業務幫客戶操作醫療器材進行營業收費。」等語為據（本院卷一第225頁），惟查，上開e-mail信件時間為109年8月4日，為本件侵權行為109年6月8日之後，無法證明欣泰公司有事先於員工教育訓練，以防免「禁止業務人員從事操作醫療器材營業收費」之行為發生。又甲○○亦自承：「工作訓練上沒有禁止業務不得幫客戶施作，原則上我們業務就是要示範給醫生看」等語（本院卷二第53頁），足認欣泰公司可得預見員工有操作機台之機會，此自與甲○○執行職務相關。欣泰公司雖又辯稱：原告明知甲○○非執行業務之行為，故無保護交易安全之必要等語，惟查，原告同意由不具醫師資格之甲○○為其施打系爭超音波器材，為與有過失之問題，就外形客觀上，甲○○操作醫療器材之仍屬執行職務行為。又甲○○前開不法行為，為欣泰公司所得預見，然欣泰公司並未於員工教育訓練時告知上開注意事項，或透過內部監控制度加以防範，確認業務人員示範操作醫療器材時均有專業醫師在場。欣泰公司復未再舉證其選任、監督甲○○職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害，其抗辯不負賠償責任，要無可採。綜上，欣泰公司依民法第188條第1項前段之規定，應與甲○○連帶負賠償責任。
四、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，請求被告連帶給付24萬4,250元，及自110年10月20日（本院卷一第55頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
五、本件所命被告給付之價額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權為假執行之宣告，原告就此部分所為供擔保假執行之聲請，僅在促使本院發動職權，無庸另為准駁之裁判，並酌定相當之擔保金額，准被告供擔保後得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核均與判決結果不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中華民國113年11月22日
民事第四庭審判長法官王怡菁
法官吳金玫法官謝佳諮以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國113年11月22日
書記官張峻偉附表：
編號單位日期金額1澄清綜合醫院中港院區109年7月13日至109年8月3日154,907109年8月12日340109年8月18日340109年10月27日至109年11月3日33,597109年10月27日550109年11月17日220109年11月24日340小計190,2942彰化基督教醫院109年11月11日5703中國醫藥大學附設醫院110年8月24日5084維美診所109年8月19日5,500109年8月27日11,000109年9月1日11,100109年9月3日500109年9月18日20,000109年9月23日98,000109年9月23日8,000109年9月23日14,400109年9月29日1,100109年10月9日15,000109年10月13日500109年11月17日60,000109年11月17日20,000109年12月8日40,000109年12月15日600109年12月15日6,000109年12月25日31,000110年1月13日31,000110年2月2日25,000110年2月2日800110年2月19日50,000110年3月9日105,000110年4月16日16,000110年5月14日5,000110年6月23日20,000110年7月28日200110年8月4日10,000小計605,7005馥美化粧品有限公司110年5月10日3,600總計800,672