裁判字號：臺灣高等法院臺中分院113年上訴字第424號刑事判決
裁判日期：民國113年07月23日
裁判案由：妨害秩序等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上訴字第424號上訴人即被告 黃奕翔 00000000000000000000000000000000上列上訴人因妨害秩序等案件，不服臺灣彰化地方法院112年度訴字第1037號中華民國113年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署112年度少連偵字第112號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於量刑部分撤銷。
丁○○犯原判決所認定之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑柒月。
理由
一、本院審判範圍之說明：
（一）按刑事訴訟法容許對於判決之一部上訴，使上訴權人所不爭執之部分盡早確定，上訴審可以集中審理仍有爭執而不服之部分，不僅符合上訴權人提起上訴之目的，亦可避免突襲性裁判，並有加速訴訟及減輕司法負擔之作用。上訴權人對上訴範圍之限制是否有效，則取決於未聲明上訴部分是否為聲明部分之「有關係之部分」（刑事訴訟法第348條第2項前段參照），若是，該部分視為亦已上訴，同為上訴審之審理範圍。此一般稱為上訴不可分原則。而界定「有關係之部分」之判別基準，則端視聲明上訴部分與未聲明部分，在事實上及法律上得否分開處理。具體言之，倘二者具有分別審理之可能性，且不論聲明上訴部分是否被撤銷或改判，均不會與未聲明部分產生矛盾之情況，二者即具有可分性，未聲明部分自非前述「有關係之部分」。又為尊重當事人設定之攻防範圍，落實當事人進行主義，並減輕上訴審審理之負擔，刑事訴訟法於110年5月31日修正時，增訂第348第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」明文容許對法律效果之一部上訴，並自同年0月00日生效施行。因此，於僅就法律效果之一部上訴時，依新法規定，過往實務見解認為「罪刑不可分之原則」即無適用之餘地。而依該條項將「刑」、「沒收」、「保安處分」分別條列，參以其增訂意旨，以及刑、沒收、保安處分各有不同之規範目的，所應審酌之事實與適用之法律亦相異，非互屬審判上無從分割之「有關係之部分」，自得僅就所宣告上開法律效果之特定部分提起一部上訴。於上訴權人僅就第一審判決之刑提起上訴之情形，未聲明上訴之犯罪事實、罪名及沒收等部分則不在第二審審查範圍，且具有內部拘束力，第二審應以第一審判決關於上開部分之認定為基礎，僅就經上訴之量刑部分予以審判有無違法或不當（最高法院112年度台上字第322號刑事判決參照）。
（二）本案係由上訴人即被告丁○○（下稱被告）檢附具體理由提起上訴，檢察官則未於法定期間內上訴；而依被告於本院準備程序時所陳述之上訴範圍，業已明示僅就原判決所量處之刑提起上訴（詳參本院卷第54頁），而未對原判決所認定之犯罪事實、罪名（本案並未諭知沒收、保安處分）聲明不服，參諸前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審理；至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之量定尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，合先敘明。
（三）又上訴人明示僅就判決之「刑」一部聲明上訴者，當然包含請求對於原判決量刑過程中所適用特定罪名之法定刑、處斷刑及宣告刑是否合法妥適進行審查救濟，此三者刑罰具有連動之不可分性。第二審針對僅就科刑為一部分上訴之案件，祇須就當事人明示提起上訴之該部分踐行調查證據及辯論之程序，然後於判決內將聲明上訴之範圍（即上訴審理範圍）記載明確，以為判決之依據即足，毋庸將不在其審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）部分贅加記載，亦無須將第一審判決書作為其裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號刑事判決參照）。本案上訴審理範圍既僅及於原判決之科刑部分，而與原判決之犯罪事實認定及罪名適用無涉，就未經當事人設定為上訴攻防範圍之犯罪事實、罪名（包含是否變更起訴法條、起訴效力所及範圍、犯罪參與情形、罪數認定等），自毋庸逐一論列載述，以收簡明之效，並符減輕上訴審審理負擔之修法意旨。
二、與本案有關之量刑加重、減輕事由：
（一）按刑法第150條第2項所列各款屬刑法分則加重之適例，惟其「法律效果」則採相對加重之立法例，亦即個案犯行於具有相對加重其刑事由之前提下，關於是否加重其刑，係法律授權事實審法院得自由裁量之事項，於法律之外部性與內部性界限範圍內，賦予其相當之決定空間，苟符合刑罰規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無違公平、比例及罪刑相當原則者，即不能任意指為違法（最高法院111年度台上字第3244號刑事判決參照）。本院審酌被告雖與少年潘○丞、張○睿及10數名真實姓名年籍不詳之人，分別持棍棒砸損告訴人丙○○、戊○○所使用車牌號碼000-0000號自用小客車，並波及一旁被害人甲○○所有之車牌號碼000-0000號自用小客車，惟其等2次砸車行為，時間各僅2分鐘、1分鐘，衝突時間尚屬短暫，且於砸車後隨即搭車離開，幸未造成更多人身傷害或財產損失，對於公共安寧秩序之影響仍屬有限。綜合觀察本案犯罪情節及危險影響程度，並無使公共安寧秩序遭受更為嚴重或加深擴大之危害，本院經裁量結果，認尚無依刑法第150條第2項加重被告刑責之必要。
（二）又按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」上開加重其刑之規定，不以行為人明知其年齡要件為必要，若具有不確定故意者，亦應依本規定加重其刑（最高法院107年度台上字第19號刑事判決參照）。被告係00年0月00日出生，於本案行為時，其年齡已滿20歲，共同正犯潘○丞、張○睿分別為96年、95年出生，於行為時仍為12歲以上、未滿18歲之少年，有其等年籍資料在卷可憑。而被告於原審準備程序及審理時，業已陳明其對於潘○丞、張○睿可能是未成年人一事有不確定故意，且就檢察官主張本案應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑並無意見（詳參原審卷第105至106、115頁）。
則被告對於其與少年潘○丞、張○睿共同實行本案犯行既有不確定故意，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。
（三）另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。被告年輕氣盛，四肢健全，僅因少年潘○丞、張○睿與告訴人丙○○之間曾經發生糾紛，竟不惜於深夜時刻聚集多人且手持棍棒而實施強暴行為，全然不思依循合法途徑解決紛爭，已足動搖一般民眾對於法律秩序之信賴與期待，危害社會治安，難認被告所為在客觀上足以引起一般同情，或有堪以憫恕之特殊情形。況本院並未依刑法第150條第2項之規定加重被告刑責，已如前述，與所犯對於社會法益之侵害程度相較，當無情輕法重之刑罰過苛情事，本院爰不再依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
三、上訴理由之論斷：
（一）被告上訴意旨略以：我已與犯罪被害人調解成立，並將部分賠償金額交給對方，縱使因為接受教育召集緣故，以致拖欠一部分之賠償款項，但雙方對此已達成協議，請法院考量上情，予以從輕量刑等語。
（二）經查：原審經審理結果，認為被告意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴等犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內。基於「修復式司法」理念，國家有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者在法理上力求衡平，從而，被告積極填補損害之作為，當然得列為有利之科刑因素（最高法院106年度台上字第936號刑事判決參照）。被告在本院審理期間，已與告訴人戊○○、丙○○等人調解成立，被告更於113年6月10日給付首期賠償金新臺幣（下同）1萬5000元，有本院調解筆錄、公務電話查詢紀錄表在卷可稽（詳參本院卷第87至88、97頁）。依刑法第57條第10款規定，被告犯罪後之態度亦為科刑輕重標準之一，則被告前述積極達成調解及彌補犯罪所生損害之犯後態度，自足以影響法院量刑輕重之判斷。原審判決時未及審酌上情，所為量刑已難認允洽，即屬無可維持。被告執此提起上訴為有理由，應由本院就原判決關於量刑部分予以撤銷改判。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思妥為處理他人糾紛，率然夥同少年潘○丞、張○睿及10數名真實姓名年籍不詳之人，在公共場所恣意持棍砸車，造成2部車輛嚴重受損，行徑囂張，更對社會秩序、公共安全造成相當程度之危害；惟念及被告於原審及本院均能坦承犯行，且與告訴人戊○○、丙○○等人調解成立，並已履行一部分之賠償條件，已如前述，足徵被告確有彌補犯罪所生危害之積極作為，犯後態度非無可取；另參以被告之犯罪動機、手段、目的、共同犯罪之分工情形、於原審自述具有國中畢業學歷之智識程度，從事餐飲業，月薪約3萬元，需要扶養小孩，女友現有工作（詳參原審卷第115頁）等一切情狀，量處如本判決主文欄第2項所示之刑，以示懲儆。另刑法第150條之罪係以「聚集三人以上」為構成要件，其主文之記載並無加列「共同」之必要，附此敘明。
五、再按刑法第74條第1項規定：「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。條文所稱「受有期徒刑以上刑之宣告」，係指宣告其刑的裁判「確定」者而言。因此，在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告確定，即不得於後案宣告緩刑。又前受有期徒刑之宣告確定，縱然係同時諭知緩刑，但如無刑法第76條所定失其刑之宣告效力之情形者，仍不得於後案宣告緩刑，亦無第74條第1項第2款之適用（最高法院111年度台上字第3624號刑事判決參照）。被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣苗栗地方法院112年度訴字第477號判決判處有期徒刑1年10月，緩刑5年，已於113年5月27日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（詳參本院卷第99至102頁）。則被告既於本案判決前，已因另案受有期徒刑以上刑之宣告確定，縱然係同時諭知緩刑，惟無刑法第76條所定失其刑之宣告效力之情形，參諸前揭說明，本案仍無宣告緩刑之餘地，併予敘明。
六、被告於本院審理時，經合法傳喚，無正當之理由不到庭（被告迄今並未提出任何書狀載明其未到庭之合理事由或檢附證明文件，例如：個人因急症就醫之診斷書，或因天災、交通中斷、家中突發難以預期變故而一時無法到庭之證據；至於被告若因協助親友返家或外出等可預先酌留較充裕時間以為因應之情形，則非不到庭之合理事由），爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳皓偉提起公訴，檢察官林思蘋到庭執行職務。
中華民國113年7月23日
刑事第十二庭審判長法官張國忠
法官陳葳法官高文崇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官施耀婷中華民國113年7月23日==========強制換頁==========附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。中華民國刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。