裁判字號：臺灣高雄地方法院95年易字第663號刑事判決
裁判日期：民國95年07月31日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度易字第663號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（95年度偵緝字第551號），本院認不應以簡易判決處刑，改以通常程序判決如下︰
主文乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係中華民國之後備軍人，戶籍設於高雄市○○區○○里○○○路○○○號，竟意圖避免召集，於不詳時間遷出上開處所無故不依規定申報，致使高雄市後備司令部於民國94年1月間所發，指定應於94年1月17日8時前往高雄縣○○鎮○○○路229之10號報到之回臨94號臨時召集令無法送達於其本人，因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3項之（聲請簡易判決處刑書誤載為第11條第3項）後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達罪嫌，應依同條例第5條第1項之規定科刑等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又妨害兵役治罪條例第10條第1項，乃明定有「意圖避免召集處理」之構成要件，而係屬意圖犯，是以行為人須確有避免召集處理之主觀意圖，始有本罪之該當，倘行為人無此意圖，即無由以本罪相繩甚明；至同條例第10條第3項固規定：致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論等語，惟參諸避免後備軍人刻意逃避召集處理、進而危及國家安全之該條例原立法意旨，堪認立法者並無排除前開主觀意圖要件適用之寓意，自不應依循字句表面之文義解釋，而將客觀存在之召集令無法送達情事，一律逕與行為人確有避免召集之主觀不法意圖全然等視（大法官會議釋字第517號解釋、最高法院92年度臺非字第404號判決俱同此意旨），均先予指明。
三、本件公訴人認被告涉犯妨害兵役治罪條例之罪嫌，無非係以高雄市後備司令部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、上開臨時召集令送達回執等件，資為主要論據。訊據被告對其未居住於戶籍地，且未依規定申報戶籍遷移，故未收受本件臨時召集令等節均坦承不惠，惟堅詞否認有何避免召集之意圖，並辯稱：伊曾入監服刑3年，符合禁役之要件，已無庸再接受召集，另伊早於11、12歲即因父母搬家，而遷離上開戶籍地，並無逃避召集令之意圖等語。經查：
㈠被告設籍於高雄市○○區○○里○○○路○○○號，惟早已遷
離該址，復未依規定向主管機關申報，致使高雄市後備司令部所發，指定其應於94年1月17日上午8時，前往陸軍八軍團司令部嶺口營區報到之臨時召集令，無法順利送達予被告等情，業據被告自承不諱，復有高雄市後備司令部列管後備軍人遷出未報移送法辦年籍表、上開臨時召集令送達回執各
1紙附卷可稽，則被告遷出上開戶籍地後，未依規定申報，致使臨時召集令無法送達一節，固堪認定。
㈡按後備軍人「意圖避免召集處理」，而有居住處所遷移，無
故不依規定申報者，處1年以下有期徒刑，拘役或科新台幣
9萬元以下罰金，妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款定有明文；後備軍人犯第1項之罪，致使召集令無法送達者，以避免召集論，分別依第5條或第6條科刑，同條第3項亦有明定。按此法條規定，該條例第10條第3項之罪，須以行為人具「後備軍人身份」及有「意圖避免召集處理」之主觀要件，始有適用之餘地。次按後備軍人有下列情形之一者，消失其後備軍人身分：1.依法除役。2.依法免役。3.依法禁役。4.依法回役。5.喪失我國國籍，亦據兵役法第28條規定甚明。查被告因竊盜案入監服刑，迄83年12月3日止在監服刑滿3年，符合兵役法禁役之要件，經南部地區後備指揮部以95年3月7日岳信字第950000965號依法核定回溯至89年
2月4日禁役生效，故已無辦理回役臨召、補服役期之必要與義務等情，有高雄市後備指揮部95年3月17日函文1紙存卷可參（見本院卷第21頁），被告既已依法禁役而喪失後備軍人身份，高雄市後備司令部仍其對發出召集通知，自有違上開兵役法規定，該召集通知對被告不生效力，且因被告已非後備軍人，亦與前開妨害兵役治罪條例處罰規定之身分構成要件不合，自亦難以該罪相繩於被告。
㈢況且後備軍人應有戶籍遷出遷入或住址變更申報之義務，後
備軍人管理規則第7條第2款雖有定明，惟後備軍人遷移居住處所而未依規定申報之目的及緣由，或因前往外地工作而無暇辦理，也或係出於疏忽或遺忘，不一而足，自不得僅以被告未依規定申報，即遽予推認其係以避免召集處理為積極目的，而認定其主觀上有避免召集處理之意圖，且被告所受臨時召集之時間當不過數日之久，衡情常人非有特殊因素，應不致僅為逃避如此短期之召集，即故意遷離居住處所且不依規定申報，而甘冒刑事責任；再佐以被告上開高雄市○○區○○里○○○路○○○號之戶籍地址，早於10幾年前即改建成大樓，該處亦無399號門牌號碼等情，分據證人即該址正順里里長 張聯豐 、管區警員 邱鵬飛 證述明確（見本院簡字卷第33頁），足認被告辯稱其自11、12歲時即遷離上開戶籍住址等語尚非虛構，被告既早於孩童時期即遷離上開戶籍地址，更難由此認定其有何意圖避免召集之主觀意圖。
四、綜上所述，被告客觀上雖有遷出戶籍地後，未依規定申報，致使臨時召集令無法送達之事實，惟因其早於89年間即喪失後備軍人身分，主觀上亦無避免召集處理之意圖，自難遽以妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪名相繩。此外，檢察官復未提出其他積極證據，用以證明被告確有起訴書所指之犯行，本件犯罪係屬不能證明，自應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如
主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年7月31日
刑事第十二庭審判長法官施柏宏
法官林書慧法官黃宗揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國95年7月31日
書記官王壹理