柳營簡易庭102年度營簡字第157號民事判決

臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事簡易判決
　　　　　　　　　　　　　　　　　　102年度營簡字第157號
原　　　告　中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人　 童兆勤
訴訟代理人　 何書喬
　　　　　　 高義欽
　　　　　　 周侑增
　　　　　　 柯艾玉
被　　　告　 顏國寶
被　　　告　 施秀錦
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國102年5
月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文
確認被告顏國寶、施秀錦間就臺南市○○區○○○段○○○○○號（
權利範圍:24分之l）、0000-0000地號（權利範圍:24分之l）之
土地，於92年7月10日所為設定一般抵押權擔保100萬元之債權不
存在。
被告施秀錦應將如上所示之不動產於92年7月10日向臺南市麻豆
地政事務所（收文字號:92年南麻字第051910號)所為之抵押權設
定登記應予塗銷。
訴訟費用新臺幣貳仟玖佰捌拾元由被告負擔。
事實及理由
一、被告等經合法通知，無正當理由，未於最後言詞辯論期日到
場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲
請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：
（一）原告對被告顏國寶已取得臺灣士林地方法院民國（下同）
93年度執字第14163號、鈞院所核發之101年度司執字第
109538號債權憑證在案，被告顏國寶應清償原告新臺幣（
下同）273,556元及依執行名義應清償之利息，是以雙方
確實有債權債務存在關係，合先敘明。原告屢經催討，被
告顏國寶皆未清償，原告遂於101年間聲請強制執行不動
產（即臺南市○○區○○○段○○○○○號（權利範圍:24分
之l）、0000-0000地號（權利範圍:24分之l）之土地，下
稱系爭不動產），惟因被告顏國寶已於92年間將系爭不動
產設定第一順位之高額抵押擔保債權100萬元予被告施秀
錦，致執行法院認原告執行無拍賣實益而撤銷查封終結執
行程序，原告因此無法自系爭不動產取償，是被告間所設
定之抵押權（下稱系爭抵押權）確實已有妨礙原告債權之
獲償。
（二）查被告等設定系爭抵押權登記前，被告顏國寶已有積欠債
務尚未清償之情形，其所積欠原告之款項甚至因而轉列為
呆帳，又被告顏國寶於92年6月間償還部份欠款後，開始
違約逾期未繳款，旋即就系爭不動產設定抵押債權，上開
時間點如此密接，恐被告顏國寶是在明知自身負債無力清
償之情況下，為免名下資產受債權人追償，而為系爭抵押
權之設定，不排除有為避免財產被強制執行，增加消極財
產以削弱原告債權之總擔保，以迂迴方式達到規避清償債
務目的，致原告無法就系爭不動產取償之可能，是系爭抵
押權之設定顯有爭議。複查系爭抵押權於92年6月間設定
時，已約定抵押擔保債務之清償日期為95年7月4日，惟迄
今時隔已達6年之久，仍未見被告施秀錦行使抵押權進行
求償，若真有抵押債權存在，抵押權人自當積極主張權利
，惟被告施秀錦竟是如此忽視自身權益，顯與常理有違，
實難排除系爭抵押擔保債權係非真實而不存在之可能，則
系爭抵押權之存否恐有可議之處。況，被告設定系爭抵押
權之際，適逢被告顏國寶出現繳款遲延情事，渠等借貸行
為是否真實，容有疑問。
（三）本件原告對於系爭抵押權是否確有交付金錢等對價有所爭
執，若無法確認系爭抵押權是否存在，原告私法上之地位
顯有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除
，依最高法院42年度台上字第1031號判例意旨，原告提起
本件確認訴訟，應有即受確認判決之法律上利益，特此陳
明。消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張
抵押債權有效存在，應由被告負立證責任，如被告不能立
證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由
，無庸另行立證，此有最高法院19年度上字第385號、最
高法院42年台上字第170琥判例要旨可資參照。再按消費
借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，民法第47
5條定有明文，足見金錢借貸契約為要物契約，應由貸與
人就交付金錢之事實，負舉證之責，此分別有最高法院42
年台上字第170號、61年台上字第2177號判例意旨可資參
照。又設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成
立或無效時，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效力
，最高法院70年台上字第1488號裁判要旨參照。
（四）故被告等應就交付金錢之事實，負舉證之責，如無法舉證
，則可認被告間並無債權債務關係存在；又被告顏國寶復
怠於行使回復原狀之權利，債權人因保全債權，得以自己
名義，行使權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民
法第113條及242條參照。故爰依民法第242條、767條之規
定提起本訴，確認被告間之抵押權登記行為無效，並代位
被告顏國寶請求被告施秀錦塗銷系爭不動產之抵押權設定
登記行為。
（五）並聲明：確認被告顏國寶、施秀錦間就臺南市○○區○○
○段○○○○○號（權利範圍:24分之l）、0000-0000地號（
權利範圍:24分之l）之土地，於92年7月10日所為設定一
般抵押權擔保100萬元之債權不存在。被告施秀錦應將如
上所示之不動產於92年7月10日向臺南市麻豆地政事務所
（收文字號:92年南麻字第051910號)所為之抵押權設定登
記應予塗銷。訴訟費用由被告等連帶負擔。
三、被告方面：
（一）被告施秀錦抗辯則以：被告顏國寶向被告施秀錦借款100
萬元，被告施秀錦則將土地貸款60萬元後以現金方式交付
，並無借款之證明。並聲明：原告之訴駁回。
（二）被告顏國寶未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何
陳述或答辯。
四、法院之心證：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明
文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存
否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險；亦即
原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，而此
種不安之狀態得以對於被告之確認判決除去者即屬之。查
原告主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，惟系爭抵押
權尚未塗銷，抵押權名義人尚登記為被告施秀錦，已侵害
原告對被告顏國寶債權之清償等語，原告主張此種不安之
狀態，得以確認判決加以除去，是原告提起本件確認之訴
於法有據，應予准許，合先敘明。
（二）次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又主張法律關係
存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件
，負舉證責任。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主
張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42
年臺上字第170號判例意旨參照）。換言之，若原告提起
消極確認之訴，依舉證分配原則，應由主張法律關係存在
之人即被告，負舉證之責。而負舉證責任之當事人，須證
明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之
責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證，以證實其主
張之事實為真實，即應受不利之認定。復按消費借貸契約
屬要物契約，因借用物之交付而生效力，借用人出具之借
據，倘未表明已收到借款，致不足證明有交付借款之事實
，且對之又有爭執者，貸與人自仍須就交付借款之事實負
舉證責任（最高法院87年度台上字第1611號判決意旨參照
）。經查：
1.被告施秀錦抗辯設定系爭抵押權時，被告顏國寶已借款
100萬元未清償，然被告施秀錦未能提出任何證據以實其
說，故被告間是否已存有借貸之法律關係，即非無疑，準
此，被告等尚無法使本院形成確有系爭抵押權所擔保之債
權存在之確定心證，依前開說明自應為被告不利之認定。
2.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權
之虞者，得請求防止之；債務人怠於行使其權利時，債權
人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第76
7條第1項、第242條前段分別定有明文。而普通抵押權以
有債權成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權
有從屬性，其抵押權不生效力，是若抵押權所擔保之債權
不存在，抵押義務人自得請求抵押權人塗銷抵押權登記，
抵押義務人若怠於行使其權利，抵押義務人之債權人為保
全其債權，自亦得代位抵押人請求抵押權人塗銷抵押權登
記。查本件被告顏國寶系爭抵押權之原債權於確定期日95
年7月4日屆至，復經原告聲請本院強制執行查封系爭不動
產，又系爭抵押權人即被告施秀錦並無法證明其所擔保之
債權存在，業如前述。則系爭抵押權所擔保之債權既不存
在，依前開說明，因抵押權之從屬性，其抵押權亦不生效
。是抵押權之抵押義務人即被告顏國寶自得依民法第767
條第1項之規定，請求被告施秀錦塗銷登記，而被告顏國
寶既怠於行使上開塗銷登記請求權之事實，是原告為保全
其對於被告顏國寶之債權，依民法第242條前段之規定，
代位被告顏國寶，請求被告施秀錦塗銷系爭抵押權登記，
應屬有據。
（三）綜上所述，原告請求確認系爭不動產上登記之系爭抵押權
所擔保被告施秀錦之債權不存在，並代位被告顏國寶請求
被告施秀錦塗銷系爭抵押權登記，均為有理由，應予准許
。
五、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，此民事
訴訟法第87條第1項定有明文。本件除原告支出第一審裁判
費用2,980元外，兩造並無其餘費用之支出，是本件訴訟費
用額確定為2,980元。
六、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於
判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項
、第385條第1項前段、第78條、第85條第1項，判決如主文
。
中華民國102年6月11日
臺灣臺南地方法院柳營簡易庭
法官夏明宇
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國102年6月11日
書記官周信義