裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第894號刑事判決
裁判日期：民國98年05月06日
裁判案由：違反廢棄物清理法等
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第894號
上訴人即被告甲○○原名周選任辯護人 毛英富 律師上訴人即被告戊○○原名葉選任辯護人 鐘炯錺 律師上列上訴人因違反廢棄物清理法等案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第1041號，中華民國97年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第21654號）提起上訴，判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同犯水土保持法第三十二條第一項、第四項非法開發致水土流失罪未遂，處有期徒刑伍月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
扣案KOMATSU牌K5型PC200號挖土機壹台沒收。
戊○○共同犯水土保持法第三十二條第一項、第四項非法開發致水土流失罪未遂，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
扣案KOMATSU牌K5型PC200號挖土機壹台沒收。
被訴違反廢棄物清理法部分，均無罪。
犯罪事實
壹、甲○○、戊○○與年籍不詳黃姓成年男子明知 邱榮昌 所有、由其胞姐乙○○管領使用，位於桃園縣○○鄉○○段貓尾崎小段2-5地號，以及與該地相連 陳詩鈺 所有、由其父丙○○管領使用的台北縣○○鄉○○○段南勢埔尾小段75地號土地並非渠等所有，且屬經政府核定、公告的山坡地，未徵得土地所有權人同意、許可，不得非法開發。
甲○○與黃姓男子竟於民國96年8月21日，以每日新台幣（下同）3千元代價，僱請挖土機司機戊○○剷平上述土地以修建道路。
3人明知未經上述土地所有權人同意，竟共同基於在他人山坡地內擅自開發整地及毀損的犯意聯絡，經甲○○及黃姓男子帶領戊○○前往現場，由甲○○指界、黃姓男子指示戊○○開發的施作項目。
戊○○自受僱日起，駕駛其所有KOMATSU牌K5型PC200號挖土機，於上述土地開發整地修闢道路，因而壓毀乙○○種植的相思樹約20棵、丙○○種植的綠竹筍及柚子樹，足以生損害於乙○○、丙○○，但尚未致生水土流失或毀損水土保持的處理與維護設施。
貳、96年8月24日晚間9時許，經警據報前往上址當場查獲，並扣得上述挖土機1台。
理由
壹、被告及辯護人對於卷證的證據能力均表示無意見（本院98年3月13日準備程序筆錄3-4、98年4月15日審理筆錄3-6）。
貳、認定犯罪事實所憑證據和理由
一、告訴人乙○○、丙○○的指訴：證明管領的土地未經渠等同意遭被告戊○○駕駛挖土機剷平。種植的相思樹、綠竹筍、柚子樹因此遭毀損的事實。
二、被告甲○○於警詢坦承未經地主同意，以每日3千代價，僱用被告戊○○挖土剷平闢路的事實。
三、被告戊○○於警偵及原審的供述：證明以每日3千元代價受雇於被告甲○○、黃姓成年男子，並依渠等指示駕駛挖土機從事整地、鋪路工作，並於過程中剷除地上植物的事實。
四、現場照片、上述土地所有權狀、地籍圖謄本、桃園縣蘆竹鄉公所環境稽查工作紀錄表、違規使用山坡地制止通知書及違規使用山坡地查報表（偵查24-25、29、33-34、38、46-
47、49）。
五、桃園縣政府97年11月11日府水保字第0970379550號函及臺北縣政府農業局97年11月20日北農山字第0970855799號函暨檢附台灣省山坡地範圍地段明細表、台灣省政府公告及山坡地範圍查詢資料（原審73-75、87-92）：證明上述土地屬於山坡地的事實。
參、被告的辯解被告甲○○辯稱：「我沒有僱用戊○○去整地，是友人『丁○○』僱用的，我去警局只是受『丁○○』委託過去幫戊○○處理。是戊○○教我跟警察說是我僱用戊○○，其實並不是。戊○○稱每日工資3千元，也與市場行情不符。」等語。
被告戊○○辯稱：「因甲○○表示是為其親戚整地，故未加查證。與甲○○並無犯意聯絡，也無犯罪故意；縱有違法，並未致生水土流失，應屬水土保持法第32條第4項、第1項未遂犯行，原審適用山坡地保育條例第34條，應有違誤。挖土機為被告平常的維生工具，非專供犯罪所用不應沒收。」等語。
肆、對於被告辯解的認定
一、被告甲○○固然辯稱是友人「丁○○」僱用被告 周建宏 等語；而證人「丁○○」經本院命被告甲○○查報，傳喚未到庭。經查：卷證顯示確實存在「黃先生」此人，則「黃先生」是否為「丁○○」，並無礙於犯罪事實的認定。此項證據方法已經被告及辯護人捨棄調查（本院審判筆錄3）。
二、被告周建宏於原審證稱：「被告甲○○開1台藍色自用小客車載友人黃先生，引領我到現場後，甲○○跟我說哪邊到哪邊是他親戚的地，黃先生指示我將雜草剷平以供車輛可以通行的路。」等語（原審28）參酌被告甲○○於被告戊○○遭查獲後即刻前往警局並配合製作警詢筆錄，且坦承未經地主同意、僱用被告戊○○開發整地等情。被告甲○○與黃姓成年男子共同僱用被告戊○○開發的事實，可以認定。
三、被告甲○○於本院辯稱：「應丁○○要求才前往警局製作筆錄，是戊○○教我跟警察說是我僱用戊○○。」等語。
經查：
被告甲○○坦承：「事前丁○○曾託我探問地主，因我覺得並非好事，也很麻煩，即不理他。」等語。
被告甲○○主觀上並且認知：「一般人被抓到警局絕對會有事情，就是做了犯法的事，不是好事。」（本院98年3月13日準備程序筆錄2）應認被告甲○○於被告戊○○遭查獲後主觀上已認知並非好事，卻仍主動前往警局並配合製作筆錄，坦承未經地主同意即僱用被告戊○○等事實，事後否認的辯解顯不合情理，不能採信。
至於黃姓成年男子是否為「丁○○」，應由檢察官另行偵查處理，與本案犯行的認定無涉。
二、被告戊○○於本院審理，依刑事訴訟法第181條就有關被告本人的事項拒絕證言（本院98年4月15日審理筆錄2-3）。
審酌被告戊○○已於原審結證並具結擔保供述的真實性，除其本身是否知悉被告甲○○並非上述土地權利人，因涉及被告戊○○自己的犯行而有避重就輕之嫌外，關於受雇的內容、3人如何相約看現場、當時被告甲○○駕駛何等交通工具等情，均已具體證述，核與被告甲○○警詢中不利於己的供述及其他客觀證據相符。參酌卷證資料，可信被告戊○○的證言為真實。相較於被告甲○○的辯解，應認證人戊○○於原審的證詞可以採信。
三、被告甲○○雖辯稱：「戊○○所稱每日工資3千元，與市場行情不符。」等語並提出台北市挖土機推土機勞動合作社97年7月1日北市挖推勞合社字第970701號通知、Yahoo奇摩知識網站網路資料為據。
經查：台北市挖土機推土機勞動合作社通知、網路資料均為審判外陳述，無從確認其真實性，不能認為具有證據能力；況且僱用金額多寡，涉及因素繁多，也與本案犯行構成要件無關，不足憑為被告有利的認定。
四、被告戊○○坦承於97年8月24日於上述土地駕駛挖土機開發整地，因發現警方前來即拔下挖土機鑰匙逃逸，經警逮捕曾一度否認為挖土機司機等情（偵7-8）。
足證被告戊○○明知受雇整地、修闢道路的非法性；參酌被告戊○○坦承未曾看見被告甲○○與「黃先生」出示有關土地權利證明文件（審訴32）。
應認被告戊○○辯稱：「因被告甲○○說土地是親戚的地，所以就相信，沒有主觀犯意。」等語，不能採信。
五、山坡地保育利用條例於民國65年4月29日公布施行，有關保育、利用及水土保持的實施範圍，僅及於行政院依條例第3條規定公告的「山坡地」；其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區的水土保持工作，則不包括在內。
政府鑑於台灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善的水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持的治本功能，針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地水土保持事項一併納入。於第8條第1項第5款明定山坡地的開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持的處理與維護。
水土保持法所稱山坡地，依第3條第3款規定指國有林事業區、試驗用林地、保安林地與經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用需要，就標高在100公尺以上或標高未滿100公尺，而其平均坡度在5%以上者劃定範圍，報請行政院核定公告的公、私有土地。其範圍較山坡地保育利用條例第3條所稱山坡地為廣；且水土保持法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。
因此就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法屬於山坡地保育利用條例的特別法。
行為人所為若皆合於上述二法律的犯罪構成要件，應優先適用水土保持法。最高法院93年台上3380號判決參照。本案以挖土機在他人山坡地開發整地的行為，應優先適用水土保持法處斷。
六、被告所為，既依特別法優於普通法的法律競合關係，優先適用水土保持法論處，即無再予割裂適用山坡地保育利用條例第34條第5項關於沒收的規定。應一體適用水土保持法第32條第5項規定處斷。
水土保持法第32條第5項：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。」屬於法定義務沒收，並無「專供犯罪所用」的要件。因此，被告辯稱：不應宣告沒收本案挖土機等語，應有誤會。
七、被告已著手開發整地的行為，但公訴意旨並無證據證明已致生水土流失或毀損水土保持的處理與維護設施的實害結果，應認行為仍屬未遂階段。
八、被告其餘辯解，經審酌無礙於如上犯罪事實的認定，不再一一論述；被告甲○○聲請測謊，核無必要。
伍、撤銷改判的理由
一、撤銷原判決的理由水土保持法為山坡地保育利用條例的特別規定，依特別法優於普通法的法律競合關係，應優先適用水土保持法規定論處（本院暨所屬法院89年法律座談會刑事類提案第31號、88年度台非字第278號、91年台上字第6819號判決參照）。
原審認定被告所為違反公訴意旨未據起訴的山坡地保育利用條例第10條、第9條規定，而依同法第34條第1項規定論處，基於前述理由肆五，自有未合。
被告上訴否認犯行，雖均無理由，依據如上說明，應予撤銷改判。
二、自為判決的論罪科刑理由
（一）被告甲○○、戊○○所為，觸犯水土保持法第32條第4項、第1項非法開發致水土流失罪未遂、刑法第354條毀損罪。
其等所犯水土保持法部分與毀損部分有想像競合裁判上一罪關係，本院自應一併審究。
（二）檢察官雖僅就被告2人毀損被害人乙○○相思樹部分起訴，但公訴檢察官於原審已就被告2人毀損被害人丙○○綠竹筍部分，當庭以言詞及書狀擴張起訴犯罪事實，與已經提起公訴的毀損犯行具有同種想像競合裁判上一罪關係，並經被害人丙○○於偵查中提出告訴且未逾告訴期間（偵58），應併予審理。
（三）被告2人以一行為同時觸犯上述兩罪，為想像競合犯，應從重論以水土保持法第32條第4項、第1項非法開發致水土流失罪未遂。
（四）被告甲○○、戊○○於上述土地密接從事開發行為，利用同一機會接續為同一性質的行為，持續侵害單一法益。應評價為接續犯包括一罪。
（五）被告甲○○、戊○○與黃姓成年男子，因有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。
（六）被告已著手開發整地行為，但未致生水土流失或毀損水土保持的處理與維護設施的實害結果而未遂，依刑法第25條第2項規定減輕刑罰。
（七）審酌被告甲○○致山坡地原有地貌、植物遭破壞，對土地權利人的權益造成相當危害，犯後不具悔意；被告戊○○雖僅受雇開發整地，但有類此違反廢棄物清理法的前案紀錄，有本院被告前案紀錄表可憑，對於環境法規應知之甚稔，本均應嚴懲重罰；念及被告2人僅短暫開發即遭查獲，實得利益不大；被告戊○○犯後坦承客觀的開發犯行，並與被害人乙○○達成民事和解，有和解書可證（但並未撤回毀損告訴），惡性並非重大；被告甲○○前無犯罪紀錄，也有本院被告前案紀錄表可證，素行尚可，參酌渠等生活狀況、品行及智識程度等一切情狀，認宜分別量處如
主文所示刑罰，並均諭知易刑標準。
（八）犯水土保持法第32條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用的機具沒收，水土保持法第32條第5項明文規定。
扣案被告戊○○所有KOMATSU牌K5型PC200號挖土機1台（偵7），應依法宣告沒收。
陸、無罪（即被告違反廢棄清理法）部分：
一、公訴意旨另略以：甲○○明知未領有主管機關核發的廢棄物清除、處理許可證，不得從事廢棄物清除、處理業務，竟仍自民國96年8月20日某時起，清運廢棄物至桃園縣○○鄉○○段貓尾崎小段2之5地號邱榮昌所有土地傾倒；自同年月21日下午5時許起，以每日新台幣3千元代價，僱請具有違犯廢棄物清理法及毀損犯意聯絡的戊○○，由戊○○駕駛KOMATSU牌K5型PC200號挖土機，回填整平，並壓毀邱榮昌胞姊乙○○種植在該土地上的農作物，足以生損害於乙○○。
96年8月24日晚上9時許，為警當場查獲，並扣得上述挖土機1台。因認被告2人併涉犯廢棄物清理法第46條第1項第
4款未經許可從事廢棄物清除、處理罪嫌等語。
二、被告2人均否認涉有此部分犯行，辯稱：「並沒有傾倒任何垃圾，也沒有挖洞回填任何垃圾。」等語。
被告戊○○並辯稱：「現場原本就已經有垃圾了。」等語。
三、證人即桃園縣蘆竹鄉公所稽查員己○○證述：「96年8月25日會勘時，於上述蘆竹鄉土地上確有一般事業廢棄物。」等語（原審25-26），且有現場照片、桃園縣蘆竹鄉公所環境稽查工作紀錄表可憑。查獲當時現場存在一般事業廢棄物固可認定；經查：
（一）證人乙○○、丙○○的證言僅能證明查獲被告戊○○當時，上述土地存有一般事業廢棄物；至於廢棄物究竟於何時、由何人、以何方式「收集、運輸」至現場，證人並未目擊過程。
現場既屬開放式場所，被告戊○○於21日動工後，22、23日接連因大雨而未動工，24日即被查獲，已經證人乙○○、 陳國蓮 於原審結證屬實；加以現今山坡地區，任意遭人棄置廢棄物屢見不鮮，不能排除為被告以外之人趁隙傾倒的可能。
（二）證人乙○○證稱：「因我的土地是斜坡，所以應該是車子開過去直接倒在我的土地上，我當時看到垃圾時，垃圾已經倒在土地上。」等語（原審63頁）也無法證明被告戊○○曾有挖洞回填廢棄物的「處理」行為。
（三）若被告2人確有清除、處理廢棄物的犯意，大可直接將廢棄物逕行丟棄於路旁，應無需大費周章以挖土機修建道路並同時丟棄廢棄物而增加遭查獲的風險。
（四）被告戊○○辯稱上述土地原即存在廢棄物等情，確有可能。
至於被告甲○○僱請被告戊○○於現場剷平道路的用意為何，原因本不一而足，並無證據足證其目的在於傾倒廢棄物。
四、公訴意旨所憑證據，僅能證明上述土地存有一般事業廢棄物，但不能證明屬於被告2人所為。卷證既不足說服使法院達於超越合理懷疑的有罪確信，本於「罪疑唯輕」原則，不能認定被告涉有違反廢棄物清理法第46條第1項第4款犯行。
起訴書所犯法條欄認此部分與前述論罪的毀損犯行，應分論併罰；檢察官於97年11月5日當庭提出於原審的補充理由書（原審33），並未更改分論併罰的法律關係，應就此部犯行諭知被告均無罪。
柒、適用法條：
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項。
二、水土保持法第32條第1項、第4項、第5項。
三、刑法第11條前段、第25條第2項、第28條、第354條、第55條。
四、刑法施行法第1條之1。中華民國98年5月6日
刑事第六庭審判長法官張明松
法官吳淑惠法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官胡勤義中華民國98年5月7日附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第8條下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：
一集水區之治理。
二農、林、漁、牧地之開發利用。
三探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。
四修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。
五於山坡地或森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。
六防止海岸、湖泊及水庫沿岸或水道兩岸之侵蝕或崩塌。
七沙漠、沙灘、沙丘地或風衝地帶之防風定砂及災害防護。
八都市計畫範圍內保護區之治理。
九其他因土地開發利用，為維護水土資源及其品質，或防治災害需實施之水土保持處理與維護。
前項水土保持技術規範，由中央主管機關公告之。
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
中華民國刑法第354條（毀損器物罪）毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。