裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第3704號刑事判決
裁判日期：民國93年04月23日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第三七○四號
上訴人即被告丁○○選任辯護人 楊隆源 律師右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度重訴字第四三號，中華民國九十一年八月一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一二○三號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於連續未經許可，擅自改造模型槍及定執行刑部分撤銷。
丁○○共同未經許可，持有具有殺傷力之改造模型槍，累犯，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元。罰金如易服勞役，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、丁○○前因妨害自由案件，經臺灣臺東地方法院臺東簡易庭判處有期徒刑四月，於八十九年十二月五日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，與其兄 黃源 正（由檢察官通緝中）共同未經許可，於不詳時地持有如附表一所示具有殺傷力之改造模型槍、可發射子彈之改造槍枝及子彈，而於九十年三月間某日，共同攜至新竹市○○路某處甲○○（綽號「盟枝」，業經原審判處有期徒刑一年十月，併科罰金新台幣十五萬元確定）所工作之砂石場，將之交付予甲○○後，三人再共同帶到丙○○（業經原審判處有期徒刑一年十月，併科罰金新台幣十五萬元，緩刑五年，緩刑期間付保護管束確定）位於新竹市○○路之住處，託由甲○○、丙○○二人，擬以每支新台幣（下同）八萬元至十萬元之價代為兜售，而由甲○○、丙○○共同持有保管。嗣警於九十年六月十六日凌晨一時三十分許，在以 黃源正 女友乙○○名義所承租之新竹市○○路○段○○○巷○號對面鐵皮屋查獲乙○○（已據原審另案判決無罪確定），乙○○因而供出黃源正與丁○○兄弟。甲○○、丙○○因見媒體報導知難逃查緝，即於同月二十九日主動至內政部警政署刑事警察局接受詢問，並交出如附表一所示之槍枝及子彈。
二、案經內政部警政署刑事警察局（起訴書誤載為臺東縣警察局關山分局）移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告丁○○否認持有前開槍枝及子彈之犯行，辯稱：上開槍彈均係其兄黃源正所有云云置辯。然查，上訴人如何與其兄黃源正共同持有附表一之槍枝、子彈，於前述時地交付給綽號「盟枝」之甲○○及丙○○等人持有託其售賣等事實，業經：
（一）證人甲○○、丙○○於其所涉之槍砲案件，在檢察官偵查中就所訊：「昨日到刑事警察局自首（曾）、投案（徐）所謂何事？」一情，均據其二人供稱：「我們帶四把改造手槍及子彈八十二顆到刑事警察局投案、自首，是因為黃源正、丁○○兄弟：：槍械案被查獲，我們二人因持有他們兄弟二人所委託販賣（之）槍（枝）四把及子彈八十二顆，因覺事態嚴重，故來投案、自首。」等情一致；甲○○並就檢察官訊問：「槍彈是何時？何人？何地？交付給你們？」供稱：「約三、四月間在新竹中山路砂石場給我，我帶他們去找丙○○，因我們是當地人，人頭較熟，一支委託我們賣的價格是十萬至八萬元，然後 阿正 拿六萬元。」等語綦詳（見偵查第一一一八八號卷九十年六月二十九日訊問筆錄），甲○○於警詢時亦供稱：「（你與丙○○共同持有之改造手槍四枝及改造子彈八十二顆之來源為何？．．．）該四把手槍及八十二顆子彈是於約三個月前，由友人綽號『阿正』之黃源正及綽號『 阿智 』之丁○○兄弟，到新竹市○○路我上班之砂石場，我再帶他們兄弟到丙○○住處（新竹市○○路）見面，要我們幫他們尋找買主時留下的。」「（黃源正、丁○○兄弟有無告訴你們每枝槍械販售之價錢及你們每枝獲得之利潤？）他們告訴我們說，每枝槍枝販售之價錢新台幣八萬至十萬元，每枝給他們六萬元，超出部分就是我們實際獲得之利潤。」「我們未曾尋找買主。」「與黃源正、丁○○認識一、二年，．．．與他們都是普通朋友之交情，都無怨隙。」「（你．．．與黃源正、丁○○兄弟二人僅只（止）普通朋友交情，為何渠等願意將前揭改造槍彈交給你們尋找買主？）黃源正、丁○○兄弟並非『在地人』，他們知道我跟『 鑫哥 』在新竹認識很多人，所以才透過我們尋找買主。」等語（見同上偵查卷九十年六月二十九日警詢筆錄），並有甲○○、丙○○二人持交給警局之如附表一所示之槍枝、子彈等物扣案足佐。依甲○○、丙○○之供述，均直指上訴人與丁○○有於九十年三月間，將所持有之附表一所示之槍、彈，持至新竹市○○路砂石場交給甲○○，嗣三人再共赴丙○○住處，委託 徐盟基 、丙○○售賣等情明確。
（二）證人乙○○於警詢時供稱：「黃源正（阿正）是我同居男友，丁○○（阿智）即是「阿正」的胞弟，：：，他們透過友人「盟枝」（即甲○○）對外販賣槍彈，：。」（見偵查第八四五二號卷第十三頁），於其所涉之槍砲案件在原審陳稱：「我知道他（們）有把槍、彈交給甲○○去賣。」（見原審重訴第二九號卷第四頁）等各語，所證上情，亦與證人甲○○、丙○○證稱之情節相符。核其三人之前揭證述，均甚明確，吻合一致。雖其三人嗣後均變異前詞，改為有利於上訴人之陳述，要屬迴護，渠等與前揭所供不符之陳述，均無足採信。
三、上開扣案之附表一槍枝、子彈經送鑑定結果，認：「一、送鑑改造手槍四枝，其中（一）三枝（槍枝管制編號0000000000至0000000000），認均係由仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之玩具手槍之金屬槍身與土造金屬滑套、槍管組合而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認均具殺傷力。（二）一枝（槍枝管制編號0000000000），認均係由德製ＲＥＣＨ廠八釐米金屬模型槍換裝金屬槍管、抓子鉤而成之改造模型槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力。二、送鑑改造子彈八十二顆，其中（一）七十六顆，認均係由土造金屬彈殼加裝直徑約十ｍｍ金屬彈頭而成之土造子彈，經取樣二十五顆實際試射，均可擊發，認均具殺傷力。（二）六顆，認均係由土造金屬彈殼加裝直徑約九點九ｍｍ金屬彈頭而成之土造子彈，經取樣四顆實際試射，均可擊發，認均具殺傷力。」等情，有內政部警政署刑事警察局九十年七月四日刑鑑字第一０三三八四號鑑驗通知書足憑（見原審重訴第二九號影印卷第二四頁）。綜上所述，上訴人確有與黃源正共同持有上開槍、彈之事證明確，上訴人徒空否認，自無足採。上訴人之犯行，堪以認定。
四、核上訴人丁○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項之未經許可持有具有殺傷力之改造模型槍罪、第十一條第四項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。其與黃源正共同持有，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又同時以一持有行為，觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之持有改造模型槍罪論處。起訴書疏未注意上開槍枝鑑定結果，其中一支係改造模型槍，而誤認為均屬上開條例第十一條規定之可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，容有未洽，因不礙於事實之同一性，起訴法條應予變更。上訴人行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項雖於九十年十一月十四日修正公布，0月00日生效，但僅將原規定之「未經許可，持有改造模型槍」文字修正為「未經許可，持有第一項之改造模型槍」，其法定刑度並未變更，於上訴人並無有利不利之情形，應依修正後之上開條例第十條第四項規定處斷。又上訴人前因妨害自由案件，經臺灣臺東地方法院臺東簡易庭判處有期徒刑四月，於八十九年十二月五日易科罰金執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表可徵，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑。原審據以論科，雖非無見。然查，原判決論處上訴人改造模型槍等罪刑，則有未洽（詳後述）。上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，雖無足取。惟原判決關此既有可議，即屬無可維持，應就此及定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌上訴人持有具殺傷力之槍彈，對於他人之生命、身體安全所造成之威脅、危害，及可能造成對社會治安及社會秩序之不安與混亂，及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。至附表一所示之槍彈，業已交付給甲○○及丙○○持有，並已在其二人所涉犯之持有槍彈案件中宣告沒收及執行，自不得在本案再為重複沒收之諭知，附此說明。
五、公訴意旨另以：上訴人丁○○與其兄黃源正（另案通緝中）及其女友乙○○（已另案提起公訴），未經許可，於九十年三月間起，即基於共同意圖供他人犯罪使用之犯意聯絡，在新竹縣、市二地，將市購之玩具手槍，以車床及銑床等工具製成可發射子彈具有殺傷力之手槍，及具有殺傷力之子彈後販賣。嗣後乙○○並於同年六月間，為方便 黃氏 兄弟改造槍械，在新竹市○○路○段○○○巷○號對面鐵皮屋，以其名向不知情之屋主 李祥鐘 承租上開房屋，以作為改造槍械工廠所用。黃氏兄弟與乙○○並於同年三月間，將渠等所製造之如附表一所示之槍枝、子彈交予 徐銘銘基 及丙○○，以每枝新台幣八萬元至十萬元之代價託該二人代為出售（持有部分已判處罪刑如前述）。嗣於同年六月十六日凌晨一時三十分許，為警在上開鐵皮屋內查獲如附表二之製造工具、槍枝、子彈成品、半成品等物。因認上訴人涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項、第一項、第五項，同條例第十二條第一項、第三項、第五項之製造槍枝、子彈罪嫌。
六、上訴人否認有此部分犯行，辯稱：伊雖曾至新竹市○○路○段○○○巷○號對面鐵皮屋之工廠，但是幫其兄黃源正將工廠之機具自他處搬至該處，並於該處為黃源正裝水電，又警方於該處查獲之包裹，是黃源正與甲○○於九十年五月間駕駛一部ＢＭＷ廠牌小客車至臺東，要其為該車重領牌照及鈑金，該二人隨即搭飛機返回北部，惟其準備將車開到車廠前清理車子內部，發現一只紙箱，內裝一顆顆圓柱狀之銅製品，且一包包排好，其以為是修汽車用之銅製滾輪零件，不久黃源正打電話要其將該箱物品寄至新竹，指名收件人為乙○○，其不察即照辦，並於紙箱上註明其姓名、電話及臺東住址，如果是子彈半成品，其不可能用自己名義委由新竹貨運寄包裹給乙○○；又其有正當工作，其根本不知黃源正在製造槍彈，亦不可能共同製造槍彈等語。經核公訴人認上訴人涉犯製造手槍、子彈等罪嫌，係以證人丙○○、甲○○之供述，及如附表二所示查扣物為據。然查：
（一）警方於九十年六月十六日凌晨一時三十分許，在新竹市○○路○段○○○巷○號對面鐵皮屋查獲如附表二所示之物品時，上訴人並未在場，而上址係共同被告黃源正與其女友乙○○一起向屋主李祥鐘所承租，此經已判決無罪確定之乙○○及證人李祥鐘證述屬實。該鐵皮屋內所查獲之上開物品，除其中有一包其上載有「新竹市」、「乙○○小姐收」、「臺東市○○街○○○巷○○號，0000000000」等字樣之包裹，係由上訴人寄給乙○○收受者外，依乙○○於警詢時所供：「昨日早上八、九點左右，我是和「阿正」一起前往（新竹市○○○路○段○○○巷○號對面鐵皮屋看時，只見到一群工人在搭鐵門，是「阿正」（黃源正）告訴我說工廠內之機械是從『新竹湖口』遷過來的，我和阿正到工廠之目的是要看工人有沒有去搭鐵門。」等語，及證人李祥鐘證稱不曾看過在庭之上訴人等情（見原審卷一第七八頁），則上開扣案之其餘物品並無證據證明係上訴人所持有。
（二）起訴書所指上訴人於九十年三月間起，即在新竹縣、市二地，將市購之玩具手槍，以車床及銑床等工具製成可發射子彈具有殺傷力之手槍，及具有殺傷力之子彈後販賣之事實，已據上訴人否認有此部分犯行。證人丙○○於警詢時證稱：「黃源正本人親自告訴我，：槍、彈是他和他弟弟所製、改造。」等語，就上訴人涉案部分，上情充其量僅係丙○○聽聞自黃源正之個人說詞，而非證人親自聞見或體驗之事實，並無證據能力。證人甲○○於警詢時證稱；「他們兄弟曾二次載我到位於新豐與湖口間省道附近之改造工廠參觀，我可以帶同警方到現場。」及依證人乙○○證稱查獲之機器是從新竹湖口搬遷過來的各等語，雖可認定查獲之機器原即是存放在新竹湖口地區，但警局並未在該「新豐與湖口間之工廠」查獲任何製造槍彈之可疑跡證，檢察官就此部分犯罪事實復未指出其證明之方法，僅泛言上訴人於九十年三月間起，即在新竹縣、市二地，製造槍、彈，尚嫌乏據。
（三）上訴人與共同被告黃源正固有於九十三年三月間，持交附表一所示之槍、彈予甲○○託售之情事，上訴人涉犯持有槍、彈罪之犯行，固屬明確，惟取得槍、彈之原因，不止一端，依前開鑑驗通知書所載之鑑定情形，並不足以認定該等槍、彈有經如何改造之情事，依證人丙○○、甲○○及乙○○之證詞，亦僅係聽聞自黃源正之說詞而證稱上訴人有製造槍、彈之嫌疑，而所謂「新竹湖口」地區之槍、彈工廠，並無任何具體事證足以證明上訴人有參與製造槍彈之跡證如前述，則起訴書認上開附表一之槍、彈係上訴人所製造，自屬無稽。
（四）警方曾對黃源正、乙○○二人所使用門號0000000000號行動電話進行監聽，上訴人供承譯文中關於以門號0000000000號行動電話與上開電話進行聯絡者，即係其所為無誤。經原審調取相關譯文及錄音帶聽取並核對後，固發現與上訴人0000000000號進行聯絡之譯文中，其中於九十年六月九日下午四時二十四分（黃源正打給上訴人）係「．．．黃源正（即 阿國 ）：．．．你現在進行到那裡了？」「上訴人：我在鑽那個中心啊！」「黃源正：鑽中心！」上訴人：「 庫原 啦！（臺語譯音）．．．」。同日晚上六時五十七分（黃源正打給上訴人）係「．．．黃源正：啊．．．晚一點你再去把那核廢料處理掉。．．．」。於九十年六月十二日上午十時十三分（乙○○打給上訴人）係：「．．．乙○○：開車小心一點，不要被跟蹤到。．．．」。於九十年六月十三日凌晨一時許（黃源正打給上訴人）係：「．．．黃源正：你如果聯絡到那個『砂石場』的那一個的話．．．」，同日上午八時三十分（上訴人打給黃源正）係：「．．．上訴人：我今天先回去了。」「黃源正：怎樣？」「上訴人：已經囤積約十支了。」等語。上訴人並不諱言其有至新竹市○○路○段○○○巷○號對面鐵皮屋牽電纜線、修復水電之情事。參以證人乙○○亦證稱其於被查獲之前一日，曾偕同黃源正到現場去看工人有無在搭鐵門等情，可見在九十年六月九日前後數日，上訴人均在處理工廠搬遷之事，直至被查獲之前一日，仍有工人在搭建鐵門。上訴人亦供承斯時其在為黃源正搬遷工廠，並進行吊取大型機器屬實，並陳稱前述監聽譯文所稱之「鑽那個中心」、「庫原」、「核廢料」、「囤積約十支」等字句，分別係遷電纜線、復原、鐵屑、十支木板之意等語在卷。
（五）依警方在黃源正所承租之新竹市○○路前址對面鐵皮屋內所查獲之如附表二所示之物，槍枝部分經送鑑定結果，僅編號一之槍枝三支具有殺傷力，編號二至四之槍枝則均未發現有改造之情形，或不具殺傷力等情（見偵查第一一一八八號卷所附之鑑驗通知書），其中有殺傷力之槍枝三支及子彈部分，並無確切證據足以證明係經上訴人所改造完成者，而依所查扣之其餘物件及上訴人寄給乙○○之包裹，其內係土製彈頭、彈殼、底火帽等物，顯然黃源正承租上開房屋係預備作為製造槍、彈之工廠無疑。上訴人參與處理工廠搬遷之事，對於上情當然知情，但僅憑上開監聽對話及上訴人參與處理工廠之搬遷事宜，尚不足以認定上訴人業已著手於製造槍、彈之行為。上訴人經法務部調查局測謊結果，認：「一、渠對黃源正改造槍械事並不知情；經測試呈情緒波動反應，研判有說謊。二、渠沒有實際參與改造槍械；經測試無情緒波動反應，研判未說謊。」等情，有該局九十二年五月三日出具之測謊報告書及鑑判說明可參（見本院卷第一二九至一三四頁），故此部分應為其有利之認定。
七、綜上，本件依檢察官所引之證據，尚不足以達到上訴人有如起訴書所指製造槍、彈之確信程度，自屬不能證明其犯罪，因與前開論罪部分有實質上一罪關係，不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項、第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第四十七條、第四十二第二項、第二條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國九十三年四月二十三日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法官溫耀源
法官周政達法官吳燦右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳靜姿中華民國九十三年四月二十三日附錄：本判決論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項之改造模型槍者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────────────────────────────────┐│編號│扣押物品││││├──┼────────────────────────────────┤│一│改造手槍肆枝，包含（一）仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍叁枝（槍枝管制編號│││0000000000至0000000000），（二）德製ＲＥＣＨ│││廠八釐米金屬模型槍換裝金屬槍管、抓子鉤而成之改造模型槍壹枝（槍枝│││管制編號0000000000）。│├──┼────────────────────────────────┤│二│改造子彈捌拾貳顆，試射貳拾玖顆（剩餘子彈沒收伍拾叁顆）。│└──┴────────────────────────────────┘附表二：
┌──┬────────────────────────────────┐│編號│扣押物品││││├──┼────────────────────────────────┤│一│改造九０手槍成品叁枝（槍枝管制編號0000000000至一一０二│││一六七三九三）。│├──┼────────────────────────────────┤│二│改造九０手槍成品叁枝（槍枝管制編號0000000000至一一０二│││一六七三九六）。│├──┼────────────────────────────────┤│三│改造八釐米手槍貳枝，包含（一）德國ＰＥＲＦＥＣＴＡ廠製半自動型口│││徑八ｍｍ金屬模型槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），（二│││）仿ＷＡＬＴＥＲ廠半自動手槍外型製造之玩具手槍壹枝（槍枝管制編號│││0000000000）。│├──┼────────────────────────────────┤│四│改造點三八掌心雷手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）│││├──┼────────────────────────────────┤│五、│改造九０手槍子彈伍佰壹拾顆，試射五十顆（剩餘子彈肆佰陸拾顆沒收）│││。│├──┼────────────────────────────────┤│六│改造八釐米手槍子彈肆顆。│├──┼────────────────────────────────┤│七│土製霰彈壹顆。│├──┼────────────────────────────────┤│八│改造已通槍管壹枝。│├──┼────────────────────────────────┤│九│改造槍管陸拾捌枝。│├──┼────────────────────────────────┤│一０│改造子彈彈頭貳包。│├──┼────────────────────────────────┤│一一│改造子彈彈殼叁包。│├──┼────────────────────────────────┤│一二│彈匣拾貳個。│├──┼────────────────────────────────┤│一三│手槍復進簧拾玖枝。│├──┼────────────────────────────────┤│一四│復進簧導桿貳拾柒枝。│├──┼────────────────────────────────┤│一五│子彈底火壹盒。│├──┼────────────────────────────────┤│一六│子彈底火帽肆包。│├──┼────────────────────────────────┤│一七│手槍護木叁拾陸組。│├──┼────────────────────────────────┤│一八│銑床貳台。│├──┼────────────────────────────────┤│一九│車床壹台。│├──┼────────────────────────────────┤│二０│砂輪機貳台。│├──┼────────────────────────────────┤│二一│冷卻液循環機壹台。│├──┼────────────────────────────────┤│二二│空壓機壹台。│├──┼────────────────────────────────┤│二三│改造槍械工具壹批。│└──┴────────────────────────────────┘