裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第3432號刑事判決
裁判日期：民國109年11月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3432號上訴人即被告 周見彥 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度審訴字第733號，中華民國109年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第5456號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決除沒收外撤銷。
本件公訴不受理。
其他上訴（即沒收部分）駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國108年5月17日19時許，在桃園市中壢區中山東路旁車上，以將海洛因摻入香菸內燒烤吸食煙霧之方式，施用海洛因1次。嗣於同年5月18日20時20分許，為警在桃園市○○區○○路000號前查獲，並扣得摻有海洛因之香菸1枝。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。另按109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。其理由略以：㈠、87年5月20日毒品條例公布施行後之刑事政策，對於施用毒品者，已揚棄純粹的犯罪觀，雖強調「除刑不除罪」之理念，認為施用毒品者具有「病患性犯人」之特質，惟囿於當時戒治及醫療體系均不完整、專業人員欠缺且戒毒知識尚有不足，社會大眾仍視施用毒品者為「犯人」而非「病患」，暨相關戒毒及事後之追蹤、輔導配套措施亦不完備，其刑事政策明顯將施用毒品者偏向「犯人」身分處理，導致監獄人滿為患，且施用毒品人口不減反增。為此，戒毒政策不得不改弦易轍，開始正視施用毒品者實屬「病患」之特質。先於97年新增毒品條例第24條附命完成戒癮治療緩起訴制度，確立「附命完成戒癮治療緩起訴處分」及「觀察、勒戒或強制戒治」雙軌治療模式。本次修正之毒品條例第20條第
3項及第23條第2項，雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。㈡、毒品戒除不易，須經長期且持續之治療，施用毒品者既被視為「病患性犯人」，最佳處遇方式即為治療。對於施用毒品者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附命完成戒癮治療緩起訴處分等），或機構內之觀察、勒戒或強制戒治；至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用。監獄為執行場所而非戒癮專責機構，針對施用毒品者及其再犯之特性，法務部於106年12月5日頒訂之「科學實證之毒品犯處遇模式計畫」，目的即是積極引進地區醫療體系之協助，提供毒癮戒治，落實社區追蹤輔導及治療之銜接，俾修復創傷、預防再犯。惟刑罰因涉及人身自由之基本權，故於施用毒品初犯時皆以傳統之機構外或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始科以刑事責任。而當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善惡習時，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑罰只具懲罰功能，不僅無法戒除毒癮，更漸趨與社區隔離，有礙其復歸社會。基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次修正毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮（最高法院109年度台上字第3826號判決參照）。又新修正毒品危害防制條例第35條之1之立法理由固敘明「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。」就修正施行前已繫屬於法院之案件如何處理予以說明，法院固應予以尊重，然已脫逸法條本文之文義，無從據此認檢察官之「起訴」即為「觀察勒戒之聲請」，且未將現行第24條第1項檢察官得依職權為附命完成戒癮治療之緩起訴處分之情形納入考量，剝奪被告受有附命完成戒癮治療之緩起訴處分等非拘束人身自由處分之權益，故於此情形法院自不宜逕依前揭第35條之1第2款後段規定，遽予認定有應為不起訴處分之情形，逕為命觀察、勒戒或強制戒治之裁定。
三、經查：被告前於88年間，因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於89年1月7日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第14號、第15號為不起訴處分確定；復於前開經觀察、勒戒執行完畢釋放後，復因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，經同院以89年度毒聲字第1501號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年2月23日期滿執行完畢，該次施用毒品犯行，並經同院以89年度板簡字第442號判決判處有期徒刑5月確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查。查被告被訴於108年5月17日19時許，犯施用第一級毒品犯行，然被告行為後，毒品危害防制條例業於109年1月15日修正增訂、同年7月15日施行，新修正毒品危害防制條例第35條之1第2款前段規定，修正施行前犯同條例第10條之罪之案件，於該條例施行後，審判中，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。故犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪者，不論行為係在修正前或修正後，法院審判中之案件均應依新法規定處理。而被告被訴施用第一級毒品時間，顯與其最近1次因施用毒品而經強制戒治執行完畢（90年2月23日）相距已逾3年，依前述規定及說明，本案即應再予觀察、勒戒或強制戒治，或由檢察官依職權為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，不得逕行起訴。檢察官前依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，起訴程序固未違背當時之規定，然依新修正毒品危害防制條例規定，本案已不得追訴，檢察官逕行起訴，其起訴程序即已違背規定，應諭知不受理判決。
四、原審認定被告犯行明確，據以論罪科刑，固非無據，惟未及審酌毒品危害防制條例第20條第3項規定業已修正，被告被訴於前揭時間施用第一級毒品犯行，已不得逕行起訴，本案起訴程序違背規定，應為不受理判決，原審予以論罪科刑，即有違誤，被告上訴意旨請求從輕量刑，雖未指摘及此，惟原判決既有上開可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，諭知公訴不受理之判決，並不經言詞辯論為之。
五、駁回上訴（即沒收）部分㈠沒收，除有特別規定者外，於裁判時並宣告之；違禁物或專
科沒收之物得單獨宣告沒收；刑法第38條第2項、第3項之物、第38條之1第1項、第2項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收；又查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，刑法第40條第2項、第3項及毒品危害防制條例第18條第1項前段分別定有明文。故依現行刑法關於沒收之規定，已具有獨立法律效果，而非僅屬從刑之性質。於被告應諭知不受理判決之情形，縱未能訴追犯罪行為人之犯罪或判決有罪，對違禁物及供被告犯罪所用之物，仍有於判決中併宣告沒收之適用。㈡扣案之香菸1枝，內含第一級毒品海洛因，此有台灣檢驗科技
股份有限公司濫用藥物檢驗報告1份在卷可憑（108年度毒偵字第5456號卷第11頁），香菸無法與所含海洛因析離，應整體視為查獲之第一級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。
㈢原判決就沒收部分，為相同認定，即無違誤，無併予撤銷改判之必要，應予駁回，以臻適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。本案經檢察官林佳慧提起公訴。中華民國109年11月24日
刑事第九庭審判長法官潘翠雪
法官曾德水法官俞秀美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝崴瀚中華民國109年11月30日