裁判字號：臺灣高等法院109年上字第316號民事判決
裁判日期：民國109年11月24日
裁判案由：確認債權不存在
臺灣高等法院民事判決109年度上字第316號上訴人 黃信富 訴訟代理人 盧天成 律師被上訴人 簡妤靜 訴訟代理人 蔡政峯 律師複代理人 江昇峰 律師上列當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國108年12月13日臺灣桃園地方法院108年度訴字第1115號第一審判決提起上訴，本院於109年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊配偶 蕭宇 唯於民國105年間因涉入投資糾紛，上訴人佯稱只要伊將坐落桃園市○○區○○段000地號土地及其上同段0000建號建物（下合稱系爭不動產）信託予訴外人 陳俊智 ，即可避免系爭不動產遭債權人強制執行。伊遂於105年6月初，依上訴人指示將系爭不動產權狀、謄本及印鑑證明等交付訴外人陳俊智。詎上訴人擅自委託地政士設定新臺幣（下同）300萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），擔保伊向上訴人之借款，妨礙伊對系爭不動產所有權等情。爰依民法第767條第1項中段之規定，求為命確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，及上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記之判決。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人向伊借款投資，伊於104年9月17日將200萬元匯至被上訴人指定之訴外人 溫凌緯 帳戶，因被上訴人無力清償，乃以系爭不動產設定系爭抵押權，作為借款債權之擔保，超額登記部分再歸還予被上訴人等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。又事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1219號判決意旨參照）。被上訴人主張兩造間無借貸關係存在，亦無設定系爭抵押權之合意等語，上訴人則抗辯系爭抵押權所擔保為上訴人對被上訴人於104年9月17日之200萬元借款債權，揆諸前揭說明，自應由上訴人就系爭抵押權所擔保之200萬元借款債權存在，並據此設定系爭抵押權之事實，先負舉證之責。經查：
㈠次按稱消費借貸者，謂當事人間一方移轉金錢或其他代替物
之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。是當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決參照）。查上訴人初以其與被上訴人達成借款300萬元之合意，於104年9月17日分別將200萬元及130萬7,000元匯至被上訴人指定帳戶（見原審卷第107頁）；繼以於104年9月17日達成借款300萬元合意，未約定還款期限，其中200萬元匯至被上訴人指定帳戶，於同日交付其餘100萬元現金予被上訴人，因被上訴人遲未還款，上訴人始提議設定系爭抵押權以擔保其債權等語（見原審卷第126頁、129至131頁）；復又以被上訴人要上訴人投資紅利貴賓會，因上訴人係軍人且沒有時間，故將款項借予被上訴人投資，若有獲利再慢慢還錢，故依被上訴人指示匯款200萬元至紅利貴賓會帳戶，後至104年底因聽說澳門紅利貴賓會資金出現缺口，被上訴人擔心被其他債權人強制執行，故於105年4月與其協商設定系爭抵押權，作為其債權擔保，超額部分再歸還被上訴人等語（見本院卷第66、105至106頁），上訴人就同筆款項之原因事實前後陳述已有不一，且與系爭抵押權設定契約書記載所擔保者為被上訴人對上訴人於105年4月1日所發生之金錢借貸（見原審卷第25頁）不符，甚至上訴人否認於105年4月1日結算剩餘債權，辯稱當日為設定系爭抵押權之日期等語（見原審卷第163頁、本院卷第134頁），自難認兩造於105年4月1日有成立消費借貸，以及據此設定系爭抵押權之合意情事存在。
㈡雖上訴人抗辯其基於兩造間消費借貸關係，於104年9月17日
將200萬元匯至訴外人溫凌緯帳戶云云，固提出郵政存簿儲金簿影本、郵政跨行匯款申請書、照片等件為證（見原審卷第111至113頁、本院卷第75、107頁），惟依上開儲金簿及匯款申請書所載，該200萬元係由上訴人母親 黃林憶嵐 匯至溫凌緯之中國信託商業銀行南港分行帳戶，而上訴人所提照片僅能證明 蕭宇唯 與溫凌緯共同出席紅利貴賓會桃園公司之開幕儀式，均不足證明被上訴人向上訴人借款，或上訴人依被上訴人之指示將款項匯至溫凌緯帳戶。再者，上訴人自承：溫凌緯是被上訴人之上線，伊僅在集團開幕時見過溫凌緯，商談借貸時溫凌緯並不在場，被上訴人指示伊將款項匯入溫凌緯帳戶，作為被上訴人投資款項等語（見本院卷第135頁），溫凌緯既未參與或見證上訴人所陳之借貸過程，則其不具有證明兩造間就該200萬元借貸關係存否之證人適格性，上訴人傳訊溫凌緯為證云云，核無必要。㈢另上訴人提出其與被上訴人於107年1月30日至同年4月25日之
LINE對話紀錄，固載有：「每個月要給你2萬真的沒辦法」、「主要希望房子能賣高價一點，對你也比較好」、「房屋你也有權決定」等語（見原審卷第151、155頁），然並未提及該2萬元為借貸之還款或借貸之金額，難認上開對話與上訴人主張上開借款債務有關。至上訴人提出存證信函記載：台端於104年9月間向本人借款300萬元等語（見原審卷第169頁），惟此僅係上訴人單方面陳述，甚與其所陳200萬元借貸金額不符，並不能證明被上訴人承認借貸債務存在。是上訴人執此抗辯被上訴人向其借款200萬元云云，即非可採。
㈣又按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人
僅能依設定登記之內容行使權利（最高法院72年台上字第2432號判例參照）。查系爭抵押權為普通抵押權，其登記「擔保債權總金額」為300萬元、「擔保債權種類及範圍」為「擔保債務人對抵押權人於105年4月1日所發生之金錢借貸」，「義務人即債務人」均為被上訴人等情，有土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書、土地、建物登記謄本（見原審卷第9至13、19至35、47至72頁）附卷可佐。
上訴人未能證明被上訴人於104年9月17日向其借款200萬元乙節，已如前述。況系爭抵押權登記之擔保債權為105年4月1日之金錢借貸債權，則依抵押權之公示性原則，上開104年9月17日匯款200萬元亦非系爭抵押權所擔保債權範圍。上訴人復未能證明與被上訴人間有系爭抵押權所擔保債權存在，被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，即屬有據。㈤末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段定有明文。而普通抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效。查系爭抵押權所擔保債權既不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦歸於消滅，且其登記形式外觀存在，對抵押物所有權之圓滿狀態自有妨害，被上訴人為系爭不動產所有人，自得依民法第767條第1項中段規定請求塗銷該登記。
四、綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第247條規定，請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，並依民法第767條第1項中段之規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。從而，原審所為被上訴人勝訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國109年11月24日
民事第四庭
審判長法官傅中樂
法官趙伯雄法官管靜怡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年11月24日
書記官蕭進忠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。