裁判字號：臺灣新北地方法院92年訴字第1714號民事判決
裁判日期：民國92年12月25日
裁判案由：確認抵押債權額等
臺灣板橋地方法院民事判決九十二年度訴字第一七一四號
原告乙○○○訴訟代理人 楊嘉中 律師被告丙○○訴訟代理人甲○○右當事人間請求給付確認抵押債權額等事件，於民國九十二年十二月十一日言詞辯論終結，本院判決如左：
主文確認原告所有坐落如附表所示不動產於民國九十年十月十七日為被告設定本金最高限額新臺幣壹佰貳拾萬元（存續期間自民國九十年十月十五日起至民國九十五年十月十四日止；登記字號第五一二六八○號）之抵押債權設定登記，其中超過本金新臺幣柒拾肆萬元及自民國九十一年三月十七日起至清償日止，按年息百分之二十計算之違約金之抵押債權不存在。
被告應於原告給付新臺幣柒拾肆萬元及自民國九十一年三月十七日起至清償日止，按年息百分之二十計算之違約金予被告後，將前開抵押權設定登記塗銷。
原告其餘之訴駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決
（一）確認原告所有坐落如附表所示不動產於民國九十年十月十七日為被告設定本金最高限額新臺幣（下同）一百二十萬元（存續期間自九十年十月十五日起至九十五年十月十四日止；登記字號第五一二六八○號）之抵押債權設定登記（下簡稱系爭抵押登記），其中超過本金七十四萬元之違約金之抵押債權不存在。
（二）被告應於原告清償系爭抵押所擔保之債務全額後，將系爭抵押權設定登記塗銷。
二、陳述：
（一）被告以其為系爭抵押權利人因抵押物所擔保之債權本金八十萬元屆期未獲清償為由，向法院聲請拍賣抵押物，經鈞院以九十二年度拍字第二一六八號裁定准許之。惟實則，系爭抵押物所擔保之債權本金僅七十四萬元，且無利息、遲延利息或違約金之約定。即兩造對於系爭抵押債權額既有爭執，自有請求確認之必要。
（二）原告係於九十二年六月三十日登記取得如附表所示不動產所有權，系爭抵押權則係系爭不動產前所有人訴外人 李陳倫 於九十年十月十七日與被告發生借貸關係而設立，是以原告僅係依民法第八百六十七條規定而負所有權取得前抵押設定責任。
（三）關於系爭抵押債權：⑴本金部分：訴外人李陳倫所出具借據雖記載借款本金為八十萬元，惟實則僅取
得七十四萬元。即被告於交付借款時違背民法第二百零六條規定巧取利益，先扣三個月利息，故實際僅交付七十四萬元。
⑵利息及遲延利息部分：依謄本之記載「利息：無」「遲延利息：依照各個債務
契約約定」，抵押權設定約定書則載「「利息：無」「遲延利息：依照各個債務契約約定」。則在被告無法舉證證明有遲延利息約定之前提下，系爭抵押債權並無利息及違約金。
⑶違約金部分：本件借款之清償期應為九十五年十月十四日，蓋系爭抵押債權雖
為最高限額抵押權，惟除一筆借款外，別無其他，是以清償期自為抵押權設定存續期間之末日，故被告並無法舉證證明訴外人李陳倫有違約之情事，此外亦無證明「違約金：依煦契約約定」之契約存在。關於本票部分，原告否認其真正，且並無法證明「違約」抑或「遲延給付」。再者，退步言之，倘確有違約之情事，本件違約金之約定為「以每萬元每日十五元計」，依此核算相當於年息百分之五十四點七五，相當於現一般放款利率十五倍以上，亦應予核減至按年息百分之四計算為合理。
（四）原告既受讓系爭不動產所有權，依民法第八百六十七條規定，抵押即存在於兩造間，是以於原告清償抵押債務之後，抵押權即已消滅，原告自得本於所有權人地位訴請被告塗銷系爭抵押權登記。
三、證據：提出民事裁定一份、建物登記謄本一份、土地登記謄本二份；聲請傳訊證人 李玥玲 。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請。如受不利之判決時，聲請准予預供擔保免為假執行。
二、陳述：
（一）訴外人李陳倫於民國九十年十月十七日向被告借款八十萬元，是其所有不動產設定最高限額抵押予被告，關於借款本金部分應為八十萬元，本來說三個月要還（即清償日為九十一年一月十六日），所以預扣三個月利息（月息二分半），故實際交付之金額為七十四萬元無誤。因利息僅口頭約定，並未記載在契約內，故被告僅有請求違約金，並未再請求利息。
（二）關於違約金部分，被告亦未逕按契約約定請求，而自行酌減至僅按月息二分半計算，應無過高情事。再者，被告與李陳倫間本僅約定為短期借貸，嗣李陳倫債務不履行，致被告無法購買機器代工，導致資金週轉困難而停業，造成被告莫大損害，且口頭約定之利息迄今已二年，一毛未付，是被告按月息二分半算違約金，應屬妥適。
三、證據：提出本票一紙、抵押權設定約定書一份、台北縣政府營利事業核准通知書一份。
理由
一、原告主張，其係於九十二年六月三十日登記取得如附表所示不動產所有權，系爭抵押權則係系爭不動產前所有人訴外人李陳倫於九十年十月十七日與被告發生借貸關係而設立，是以原告僅係依民法第八百六十七條規定而負所有權取得前抵押設定責任。關於系爭抵押所擔保之債權，借據上雖載本金八十萬元，惟實際被告僅交付原告七十四萬元，且系爭借款並無利息、遲延利息之約定，而亦因尚未屆清償期而無違約事由，詎被告竟以借款本金八十萬元屆期未清償為由，向法院聲請裁定拍賣抵押物，並請求原告應按月息二分半計付違約金，原告自有起訴確認系爭抵押債權額之必要。又於原告清償抵押債務之後，抵押權即已消滅，原告自得併本於所有權人地位訴請被告塗銷系爭抵押權登記等情。被告則以，借款本金為八十萬元，因借款期間為三個月，月息二分半，是以經李陳倫同意後扣除三個月利息實際交付七十四萬元予李陳倫自屬合理。又關於利息部分，既未登記故被告亦未請求。而違約金部分，依抵押權設定契約書之記載係每萬元每日十五元，李陳倫既未依約定之期限還款，自屬違約，而應給付違約金。又倘債務人未違約，被告所經營之工廠不致週轉出問題而停業，況被告已自行酌減違約金至按月息二分半計算，應無過高之情為之辯。
二、兩造不爭執之事項：
（一）原告係於九十二年六月三十日登記取得如附表所示不動產所有權，系爭抵押權則係系爭不動產前所有人訴外人李陳倫於九十年十月十七日與被告發生借貸關係而設立，是以原告僅係依民法第八百六十七條規定而負所有權取得前抵押設定責任。
（二）訴外人李陳倫於九十年十月十七日係向被告借款八十萬元，經被告扣除三個月利息後（月息二分半），被告實際交付李陳倫之款項為七十四萬元。前開款項迄今未清償。
（三）關於利息及遲延利息部分，並未登記，故不在系爭抵押債權之範圍內。
（四）被告所提出抵押權設定契約書、借據形式為真正。
（五）證人李玥玲於九十一年十一月十二日曾受原告委託與被告連絡協商清償事宜，被告雖提及須按月息二分半計付利息，惟未提及違約金；被告之妻甲○○並告知自九十一年三月份起即未納息。
三、是則本件兩造之爭點在於，系爭借款本金為八十萬元，抑或七十四萬元？債務人是否已經違約（即借款是否已屆清償期）？系爭抵押債務是否有違約金之約定？倘有違約金是否過高？茲分述如下：
（一）關於借款八十萬元，預扣三個月利息後，實際交付七十四萬元，則本件借款本金應以八十萬元計或以七十四萬元計？按據上訴人稱，借字上所載一千二百元之數額，實照八折扣算，祗收到九百六十元云云，如果屬實，自係民法第二百零六條所謂以折扣方法巧取利益，關於折扣之二百四十元，被上訴人實際既未交付，即不發生返還請求權（最高法院二十九年上字第一三○六號判例參照）。查本件被告對於借據所載八十萬元金額，預扣三個月利息，實際僅交付七十四萬元等情，既未有爭執，按諸前開判例意旨，其中六萬元自當民法第二百零六條所指巧取利益，是則被知人難就實際交付之七十四萬元具有返還請求，系爭借款本金自應按七十四萬元計。
（二）關於系爭借款是否已屆清償期？倘屆清償期未還，債務人是否即發生違約事由？⑴查本件兩造對於被告所提出訴外人李陳倫為向被告借款所書立借據形式之真正
既未有爭執，借據上復明確記載「九十一年一月十六日前全部清償」，經本院調查之結果，認被告就所辯「系爭借款之清償日為九十一年十月十六日一」一節，已盡立證之責。而應反由原告就主張借款清償期為九十五年十月十四日為進一步之舉證，關此部分固據原告聲請傳訊證人李玥玲，經到庭證稱：就系爭借款之始末，係經原告告知始知情，而原告又係由李陳倫處得知借款細節，因抵押權設定五年，只有此筆借款，故認為係借五年等語。惟證人李玥玲既係嗣後單純自原告或李陳倫處得悉借款細節，其自他人處所聽得之傳聞，自不能為借款實際狀況之推認。遑論其推論之基準乃抵押權存續期間為五年，亦有混淆最高限額抵押權之決算期與所擔保各筆債務各別清償期之誤。是經本院調查之結果，認被告所辯：系爭借款之清償期為九十一年一月十六日，應為可採。
⑵次查，兩造對於系爭七十四萬元借款迄未經清償一節，既未有爭執。原告對於
有何不可歸責於債務人之事由，致債務不履行之利己事實，復未提出證據以供本院審酌，經本院調查之結果，被告所辯：債務人屆期（九十一年一月十六日）未清償，自九十一年一月十七日起已然違約一節，為有理由，逾此部分之抗辯，則屬無據。
（三）關於系爭抵押債務是否有違約金之約定？倘有違約金是否過高？⑴查依如附表所示不動產登記謄本就系爭抵押權定係載「違約金：照契約約定」
，而系爭抵押權設定約定書則載「違約金：以每萬元每日每日十五元計」，是以系爭借款違約金之約定，自應以系爭抵押權設定約定書之記載為基準。
⑵再按約定之違約金過高者，法院得核減至相當之數額，民法第二百五十二條定
有明文，故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待債權人請求或債務人清償後始得核減之限制。此項核減，法院得依職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院七十九年台上字第一六一二號判例參照）。又當事人係直接提起核減違約金之訴或於給付之訴中請求法院酌減或依職權酌減，均無不可（最高法院八十四年度台上字第二一七二號判決參照）。再按違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院四十九年台上字第八○七號判例參照）。經本院審酌，兩造對於系爭抵押債權之性質為借款既無爭執，又借款逾期通常債權人祇受相當遲延利息之損害，如支付過高，實與收取重利無異，而被告復就所辯除遲延利息外，尚受有其他損失（無法購買機器營業）一節，雖據提出台北縣政府營利事業核准通知書一份為佐，然為原告所否認，就其形式（包含日期、內容）觀之，復無法認與本件借款未清償有何直接之關連，而無可採。是經本院調查之結果，認原告主張，應核減至按年息百分之四計算（尚低於法定年息百分之五最低利率）因失公平而有過當，系爭違約金應以酌減至自九十一年三月十七日起（承前述，本件債務人既自九十一年三月起未按月息二分半給付利息，故自九十一年三月十七日起始有遲延利息之損失。）至清償日止百分之二十之法定最高利率計算，始為相當。
四、即原告依民法第二百五十二條聲請本院核減系爭違約金至按年息百分之二十計算，為有理由，應予准許。原告依民事訴訟法第二百四十七條規定，提起本件確認之訴，請求確認系爭抵押債權超過本金七十四萬元，及自九十一年三月十七日起至清償日止，按年息百分之二十計算違約金之抵押債權不存在，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
五、又原告既受讓系爭不動產所有權，依民法第八百六十七條規定，抵押即存在於兩造間，是以原告併本於所有權人地位，依民法第七百六十七條請求於原告清償前開抵押債務全額之後（抵押權即已消滅），被告應塗銷系爭抵押權登記，亦屬有據，應予准許。
據上結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九但書，判決如主文。
中華民國九十二年十二月二十五日
臺灣板橋地方法院民事第一庭~B法官黃信滿右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十二年十二月二十五日~B書記官吳美瑤