裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年侵上訴字第99號刑事判決
裁判日期：民國105年08月31日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度侵上訴字第99號上訴人即被告0000-000000B選任辯護人 楊銷樺 律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣苗栗地方法院10
4年度侵訴字第52號中華民國105年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署104年度偵字第1290號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、0000-000000Ｂ（以下簡稱Ｂ男，真實姓名年籍詳卷）為0000-000000（以下簡稱Ｈ女，00年00月生，真實姓名年籍詳卷）之父，明知H女為中度智能障礙之兒童，竟於H女自103年4月間有初經起至同年10月21日經醫院檢查知悉懷孕前之某日，利用Ｈ女心智缺陷，不知抗拒之情狀，在其住處（詳細地址詳卷內年籍資料）2樓B男房間內，趁Ｈ女有上開心智缺陷，而不知抗拒之情境，以其生殖器進入Ｈ女之陰道內抽動並射精，而乘機性交得逞；嗣因其母0000-000000A（以下簡稱Ａ女，即H女之祖母）於103年10月18日發現Ｈ女月經沒來，且褲底有血，Ｈ女經送醫院檢驗出子宮內有血塊，且其尿液經驗後確認懷孕（事後已接受人工流產手術）；再經醫院依程序通報，經警循線查證，始查獲上情。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1項、第2項定有明文。是依前揭規定，本案判決書於犯罪事實欄及理由欄內關於被告及被害人H女與被害人H女之祖母Ａ女之姓名僅各記載被告及證人A女、H女之代號（真實姓名、年籍資料均詳見104年度偵字第1290號偵查卷【下稱偵字卷】密封袋），合先說明。
二、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（此亦有最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年度臺上字第356號判決意旨可參）。證人A女及H女於偵查中之證述，並無顯有不可信之情況，且被告及其選任辯護人對於證人A女及H女在偵查中之證詞，均僅爭執證明力，而對證據能力表示沒有意見，且同意作為證據使用（見原審卷第46頁及背面，本院卷第42頁），復於原審及本院審理中並無欲對證人A女及H女行對質詰問權，自應認證人A女及H女於偵查中之證述，具有證據能力。
三、按刑事訴訟法第159條之4規定，除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力。查：本件證人H女之中華民國身心障礙手冊、全戶戶籍資料查詢結果各1份（見偵字卷密封袋）、學生輔導資料紀錄表1份（見104年度他字第1140號偵查卷【下稱他字卷】密封袋），均係屬公務員於職務上所為之紀錄文書，另大千綜合醫院診斷證明書（見偵字卷密封袋）係該醫院從事業務之人於業務上所須製作之證明文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。則被告之辯護人於原審及本院指稱上開學生輔導資料紀錄表、大千綜合醫院診斷證明書係屬針對本案製作之文書而不具證據能力云云，即非可採。
四、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。鑑定人有數人時，得使其共同報告之；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第2項、第208條第1項分別定有明文。本件卷附內政部警政署刑事警察局104年2月11日刑生字第1038004081號、104年7月20日刑生字第00000000000號之「DNA鑑定書」，因內政部警政署刑事警察局係臺灣高等法院檢察署關於DNA鑑定之概括選任鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關名冊」足參（見原審卷第56至63頁），則上開DNA鑑定書，依前揭規定，自有證據能力；另該內政部警政署刑事警察局104年7月20日刑生字第1040054171號函文及104年9月8日刑生字第1040073209號函文，均係上開刑事警察局依據臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官後續就鑑定書之相關詢問事項，加以補充說明之回覆，均僅係補充說明前開鑑定書之內容，仍屬鑑定書之範圍，故上開函文均有證據能力。至被告之選任辯護人以上開內政部警政署刑事警察局104年2月11日刑生字第1038004081號、104年7月20日刑生字第00000000000號鑑定書，僅有記載鑑定結果並無提出DNA圖譜，未記載實際進行鑑定之鑑定人及其學經歷，受過如何之DNA鑑定訓練與DNA鑑定經驗，而報告簽署人 官元揚 究竟有何資格可以簽署該鑑定報告亦未記載、官元揚並未實際操作，而認上開鑑定書不具證據能力，及以函文未記載承辦人 張蕙萱 具備如何DNA鑑定專業能力，且係針對本案而出具之公文，非屬刑事訴訟法第159條之4之文書，而認內政部警政署刑事警察局104年7月20日刑生字第1040054171號函文及104年9月8日刑生字第1040073209號函文均無證據能力云云，然上開鑑定書既屬內政部警政署刑事警察局所做之機關鑑定，鑑定證人官元揚乃刑事警察局所授權親緣鑑定報告簽署人，有關其學經歷，受過之訓練並有其於原審做證時所提出之刑事警察局生物科人員履歷表及訓練紀錄可稽（見原審卷第64至66頁）；且上開二件函文雖由該局之巡官張蕙萱所承辦，張蕙萱乃刑事警察局生物科之技術人員，其學經歷，受過之訓練亦有鑑定證人官元揚所提出之刑事警察局生物科人員履歷表及訓練紀錄可稽（見原審卷第67至69頁）；鑑定證人官元揚乃巡官張蕙萱之報告監署人，巡官張蕙萱所承辦之上開函文仍是經過鑑定證人官元揚及上面技術主管批可才可以發函，本件胚胎是鑑定證人親自挑取的，鑑定過程是團隊合作一層一層做出來的等情並經鑑定證人官元揚於原審中證實明確（見原審卷第41頁背面、第44頁背面至第45頁）；上開鑑定書及函件，既屬指定機關所為之合法鑑定，被告之選任辯護人仍質疑其證據能力（本院卷第44頁背面），均無理由。
貳、實體部分：
一、訊據被告B男於原審及本院固不否認其與證人H女為父女關係，且知悉Ｈ女係00年00月生，有中度智能障礙之事實，及有於103年4月間至同年10月21日止間，以約一星期一次之頻率與H女在住處房間內共寢，當時H女仍為未滿12歲之兒童之事實，及H女於103年10月18日因下體出血跡象，經證人Ａ女帶往醫院檢查發現懷孕，並於嗣後進行人工流產手術之事實（見原審卷第22至23頁、第47頁背面至49頁背面），核與Ａ女於偵查中證述所稱：103年10月18日周六當天，伊看H女褲子都紅紅的，後來醫生檢查說H女子宮內有血塊，103年10月21日大千婦產科醫生請Ｈ女驗尿，醫生說是懷孕，現在已做完流產手術等情節相符（見他字卷第4頁及背面）；且有大千綜合醫院104年10月26日乙種診斷證明書、H女之中華民國身心障礙手冊各1份、被告、A女及H女之真實姓名對照表、戶籍資料各1份、苗栗縣啟文國民小學學生輔導資料紀錄表1份（見偵字卷密封袋及他字卷密封袋）為證；故此部分事實，自堪採認。
二、至被告雖於原審及本院矢口否認有何對Ｈ女為性交行為，並辯稱：「我不知道我女兒為何懷孕，我要出門前我有使用情趣用品，我接到電話，趕出門的時候，東西放桌上，我回來的時候，看到我女兒在玩我情趣用品，就是類似情趣桶的自慰套，我看到後就拿起來丟掉，我懷疑是否玩我的自慰套，當時我有精液在裡面，所以我女兒玩了才懷孕，我是這樣猜」、「（問：你之前向檢察官辯稱說你女兒拿你使用過的飛機杯，自慰用的飛機杯，然後才會導致懷孕是不是？）我猜這個可能而已」、「我女兒的胚胎當然會跟我DNA相近」云云；其選任辯護人並為被告辯護稱：鑑定書等證據僅能證明證人Ｈ女有懷孕之事實，不能用以證明被告有將其陰莖插入Ｈ女陰道內之行為，蓋縱然未將陰莖插入陰道內，而在陰道外射精，仍然可能造成女性懷孕，亦即無法排除證人Ｈ女可能因為其陰道外接觸到鑑定書內所載DNA型別之含有精子細胞精液而導致懷孕之可能性云云。然查：
㈠被害人Ｈ女於偵查中證稱：「（問：是誰把尿尿的生殖器放
進你尿尿的地方？）爸爸，在晚上時，爸爸叫我去他房間睡，我睡著了，當時爸爸在玩電腦，爸爸有用手摸我尿尿的地方，爸爸的手指頭及尿尿的生殖器都有放進我尿尿的地方，我有醒來」、「（問：爸爸的生殖器有前後動來動去？）有」、「（問：爸爸有無射精？）不知」、「（問：只知爸爸把尿尿的生殖器放進你尿尿的地方？）是」、「（問：平常不是和奶奶睡，當天為何至爸爸房間睡覺？）爸爸叫我過去的，奶奶已經在睡了」、「（問：那天晚上爸爸有說不能跟別人說？）有」、「（問：爸爸有說跟別人說的話，他要打你？）有」、「（問：你有說謊？）沒有」、「（問：是 劉翰朋 或爸爸用尿尿的地方放入你尿尿的地方？）是爸爸」等語（見他字卷第5至6頁）。按證人Ｈ女與被告為父女關係，彼此間為至親，且無任何怨隙，故證人Ｈ女應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告之理。況證人Ｈ女為中度智能障礙之人，衡情其心智較為單純，應無羅織犯罪事實欲入被告於罪之能力；此由Ｈ女於為上開證詞前，本想為其父即被告脫責，致當檢察官問：「有男生用尿尿的生殖器放進你尿尿的地方？」時，答：「有」；再問：「那個男生是誰？」時，本答：「不認識的人」；再問：「是學校的學生？」時，答：「是。同班的劉翰朋」；再問：「劉翰朋有用尿尿的生殖器放進你尿尿的地方？」時，仍答：「有」；再問：「劉翰朋在何時地用尿尿的生殖器放進你尿尿的地方？」時，仍答：「在學校一樓我的教室，是白天」；然當續問：「當時除了你、劉翰朋在教室，還有誰？」時，即無能力續行編造，只好隨意答：「 楊玄屹 、 昆霖 等七位同學及宋○○老師都在」；終因不合情理，是當檢察官再問：「劉翰朋在教室怎麼把尿尿的生殖器放進你尿尿的地方？」時，乃據實回答：「劉翰朋沒有放」，而坦證被告所為上開犯行等（見他字卷第5頁）即明。再由本院依職權傳喚證人Ｈ女到庭說明時，對於其年籍、住址、身分證號碼、現在就學及生活之情形均能清楚敘述，惟問及曾否與被告一起睡在家裡房間或被告曾否將手指或用尿尿的的地方放進其尿尿的地方時，即低頭答稱「不知道」（見本院卷第59至63頁），其有意迴護被告亦明。
是證人Ｈ女於偵查中所為上開不利被告之證詞，並無不可採信之處。足徵被告確實有以其性器進入Ｈ女陰道內之方式，對Ｈ女為性交行為。被告上開辯稱其並未對Ｈ女為性交行為云云，應係事後為脫免罪責之辯解，不足採信。
㈡又Ｈ女經大千綜合醫院診斷檢查時，確實懷有身孕且有早期
懷孕併不完全流產徵兆，而於103年10月21日接受該院人工流產手術一情，有大千綜合醫院104年10月26日乙種診斷證明書1份在卷可參（見偵字卷密封袋）；且H女經施以人工流產後之胚胎，經送往內政部警政署刑事警察局進行與Ｈ女及被告之DNA型別鑑定，鑑定結果認「本案胚胎體染色體DNA甲STR型別檢測結果為混合型，研判混有被害人母體與胚胎之DNA，主要型別與被害人DNA甲STR型別相符，次要（胚胎）型別與涉嫌人賴○承DNA甲STR型別符合親子遺傳法則；另胚胎檢出之Y染色體DNA甲STR型別，亦與涉嫌人賴○承型別相符，不排除涉嫌人賴○承為被害人胚胎之親生父」、「本案經進一步分析另11組DNA甲STR型別，胚胎體染色體DNA甲STR型別檢測結果為混合型（共26組DNA甲STR型別），研判混有被害人母體與胚胎之DNA，因被害人DNA含量高於胚胎DNA，故DNA主要型別與被害人DNA型別相符，次要（胚胎）型別與涉嫌人賴○承DNA甲STR型別符合親子遺傳法則，不排除涉嫌人賴○承為被害人胚胎之親生父」，此有該局104年2月11日刑生字第1038004081號鑑定書、104年7月20日刑生字第00000000000號鑑定書各1份在卷可參（見偵字卷第10至11頁、第22至23頁）；則據上開鑑定書內容觀察，H女所流產胚胎之DNA型別經鑑定後，雖屬與H女之DNA之混合型別，然鑑定結果認該胚胎之次要型別與被告之DNA型別符合親子遺傳法則，而不排除被告為H女胚胎之親生父親，益徵H女上開偵查中證述所稱，被告以將其生殖器進入H女陰道內前後抽動之方式，對H女為性交行為之情節，應堪信實。則被告及其辯護人上開辯稱：被告並未將生殖器放進H女陰道內，對證人H女為性交行為云云，即屬事後卸責之詞，不足採信。
㈢另鑑定證人官元揚於原審審理中具結後證述稱：「請看鑑定
結果表的D8S1179型別，被害人是11、13，涉嫌人是13、14，胚胎的型別是11、13、14的混合型，可以看到這11、13來自媽媽的型別，14這是來自涉嫌人的型別，然後再舉例D16S539型別媽媽是9、11，爸爸是11、12，胚胎是9、11、12，因此9、11是來自媽媽，12是來自爸爸，那其他因為是媽媽跟胚胎的混合型，所以像第二行的D20（D21之誤載）S11的話，他的型別是包含在媽媽的裡面，但是跟爸爸出現的型別沒有矛盾，就是胚胎是28、31.2，爸爸有28，那31.2很可能就是來自媽媽的型別，第二行就是有括號的部分多餘的型別是與爸爸相符，但是沒有括號的型別也是全部都跟爸爸的型別不矛盾也都有出現在裡面，然後因為我們也有進行YSTR的鑑定是父系遺傳，因為這個胚胎剛好是男寶寶，他的父系遺傳也跟涉嫌人相符」、「父系遺傳是在先發的鑑定書裡面」、「（問：警政署104年2月11日刑生字第0000000000，後面的這個數字的部分？）表3、男性Y染色體，這個部分也是胚胎跟父親的型別是相符的」、「（問：所以這部分的Y染色體跟胚胎的可以鑑定到的結果全部都相符？）對，相符。通常如果胚胎是單純型別的話，我們可以經由父、母、子三人算親子機率，但是因為這個胚胎的狀況比較特殊混合型，我們沒有辦法計算機率」、「（問：所以是依照上開的數據而認定說這個胚胎極有可能是來自被告的？）對」等語（見原審卷第38頁背面至39頁背面）；此外，內政部警政署刑事警察局再依檢察官之函詢，補稱：「㈠…為提升鑑別力，本局將胚胎進一步分析另外11組DNA甲STR基因位，共計分析26組基因位，發現共6組基因位檢出被害人以外的型別（遺傳自父親DNA），均與涉嫌人型別符合親子遺傳法則，其餘檢出之20組型別因與被害人型別重疊，雖無法釐清胚胎型別，但與涉嫌人型別比對結果無矛盾不符處。㈡另本案胚胎檢出之男性Y染色體DNA甲STR型別，亦與被告DNA甲STR型別相符，不排除兩者具同父系血緣關係。㈢綜上，不排除被告賴○承為被害人胚胎之親生父可能。」、「三、…本案胚胎體染色體DNA甲STR型別檢測結果為混合型，發現共6組基因位檢出被害人以外的型別（胚胎型別），該6組基因位為鑑定結果表之D8S1179、D16S539、D2S1338、D7S1517、D6S474、SE33基因位。四、…本案胚胎體染色體DNA甲STR型別檢測結果為混合型，因混合型別中僅有部分基因位可研判主要、次要型別，括號外為主要型別，括號內為次要型別，本案胚胎體染色體DNA甲STR主要型別為女性型別，與被害人相符；次要型別為胚胎型別，為男性型別。以鑑定結果表中D8S1179基因位為例，胚胎型別檢測結果為11,13（14），括號外為主要型別11,13，與被害人相符；括號內為胚胎型別14，研判遺傳自父親DNA，與涉嫌人型別（13,14）符合親子遺傳法則，依此類推其餘5組基因位亦符合親子遺傳法則」等語；此有該局104年7月20日刑生字第1040054171號函、104年9月8日刑生字第1040073209號函各1份在卷可參（見偵字卷第21頁及背面、第27頁及背面）。據上開鑑定證人之意見，足徵Ｈ女所產出之胚胎經DNA型別鑑定後，雖因胚胎取得之DNA組織為混合型別而無從計算親子機率，惟據鑑定結果之數據結果分析，胚胎檢出之DNA型別與被告之DNA型別不僅有部分相符，至其餘無從區分部分亦均與被告之DNA型別不相矛盾，故據上開鑑定證人證述內容及內政部警政署刑事警察局函文內容，雖無從計算親子機率，但據上開內政部警政署刑事警察局函文、鑑定證人官元揚之證述內容觀察，再核與相關鑑定書檢出之結果，及本件被害人即證人Ｈ女證述所稱被告曾對其為性交行為等語，足徵被告確實為Ｈ女所產出胚胎之親生父親一情，已堪認定。
㈣再者，被告雖於偵查中辯稱H女為其女兒，故認H女所產出之
胚胎之DNA型別鑑定自然應與被告之DNA型別相近云云，惟此經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官函詢內政部警政署刑事警察局後，該局覆函稱：「依據親子遺傳法則，小孩DNA一半來自父親、一半來自母親，故在胚胎DNA甲STR型別（每個DNA甲STR型別基因位應有二個對偶基因）中，其中一個對偶基因應與父親（涉嫌人）型別相同，另一個對偶基因應與母親（被害人）型別相同，比對時不需考量父親（涉嫌人）、母親（被害人）之血緣關係，故不會受影響」等語，此經該局104年7月20日刑生字第1040054171號函覆在卷（見偵字卷第21頁），足徵本件DNA型別鑑定之判斷，並不受被告與H女為父女關係影響，則被告上開所辯稱其為H女生父，故H女所產出之胚胎DNA型別自與其相符云云，即非可採。
㈤至被告另辯稱可能係其使用自慰套飛機杯自慰，因該飛機杯
內存有其精液，經H女把玩後致精液流入H女陰道內而懷孕云云，另辯護人亦為被告辯護稱不排除其他原因之體外接觸含有精子細胞而導致懷孕之可能性云云；惟查：Ｈ女於案發之時為僅有11歲年紀之兒童，且罹有中度智能障礙，對生活起居等事項，尚且須其祖母Ａ女之輔助更換衛生棉，且對於女性如何懷孕之知識缺乏，此均有Ａ女、Ｈ女偵查中證述可參（見他字卷第4頁背面、第5頁），再由Ｈ女於偵查中證述稱只知道爸爸將生殖器放入其尿尿的地方，而不知爸爸當時在做什麼等語以觀，Ｈ女對於性行為之觀念顯然無知，於通常時間均有著衣褲之情形下，實無可能在把玩被告所稱之飛機杯後，有將被告精液置入自己陰道內之可能，況懷孕之情形需要男性精子與女性卵子結合為受精卵，依常情能成就此情況之可能多數為男性於女性體內射精造成，抑或係透過人工生殖之方式於體外進行，鮮少有可能於女性陰道外接觸精子後，即使精子與女性體內卵子結合而造成懷孕之情，是被告上開辯解及辯護人上開辯護理由，均顯與常情不符，要屬無稽。再由被告於104年5月25日偵查中先稱：伊於103年7、8月時曾以飛機套自慰後，接獲友人電話就出門了，不知是否Ｈ女有去動到（見偵字卷第18頁），嗣於105年1月13日原審準備程序中則稱：伊要出門前有使用自慰套，接獲友人電話就趕出門了，東西放桌上，伊回家的時後，看到Ｈ女在玩，伊就拿起來丟掉，伊懷疑Ｈ女是玩其自慰套內之精液才懷孕（見原審卷第22頁）以觀，被告於原審所稱親見Ｈ女在玩其自慰套與其於偵查中所稱不知是否Ｈ女有去動到顯然相左，已難採信；況一般男性之精子於女性體內僅能存活3至4天，倘係置於常溫下，亦至多僅有數小時存活率，此乃現今之生殖醫療需要於取得男性精子後，進行低溫之液態氮冷凍冰置之方式保存精子之原因，本件被告上開辯稱縱屬實在，當其接獲友人電話外出至返家之時間已有所隔，衡情其自慰套內之精液已難存活，雖Ｈ女拾起把玩，仍無可能因而受孕，況被告並未見Ｈ女將該精液置入自己陰道內，則被告抗辯之理由實殊難想像，顯難憑採。
㈥綜上所述，被告上開所辯，均屬事後欲脫免罪責所為卸責之
詞，不足採信。是本件事證明確，被告上開犯行堪予認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用
；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段有關對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童或少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，即屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪名（最高法院92年度第1次刑事庭會議決議、95年度臺上字第3643號判決意旨參照）。查被告係00年0月00日出生，被害人H女係00年00月出生，有真實姓名年籍對照表在卷可憑（見偵字卷密封袋）。是被告於本案犯罪行為時，係成年人，被害人Ｈ女則為未滿12歲之兒童，又被告為Ｈ女之生父，且被告於原審審理時並供稱：伊知道Ｈ女讀國小等語（見原審卷第47頁背面）；是本案被告對於被害人Ｈ女為未滿12歲之兒童，主觀上確實知悉。
㈡次按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身
體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；所謂家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。被告為被害人H女之生父，是被告與被害人Ｈ女間具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係。
㈢核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1
項前段、刑法第225條第1項之成年人故意對兒童犯乘機性交罪；又被告上開所為係家庭成員間實施身體上不法侵害行為，屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪。惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，自仍應依刑法妨害性自主罪之規定予以論罪科刑。
㈣被告為成年人，其故意對被害人Ｈ女為如上開事實欄所示犯
行，因被害人為未滿12歲之兒童，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。至原起訴書雖認被告係觸犯刑法第225條第1項乘機性交罪，然被告係對兒童犯前開之罪，而成年人故意對兒童犯罪乃係刑法分則加重，成為另一獨立罪名，已如前述，惟此部分業經原審蒞庭公訴檢察官於準備程序中當庭變更起訴法條（見原審卷第21頁背面），原審並已依刑事訴訟法第95條之規定，當庭告知被告及其辯護人前揭罪名，俾使被告及辯護人得行使訴訟上之防禦權（見原審卷第21頁背面至第22頁），自無庸變更起訴法條，附此敘明。
㈤原審判決認被告罪證明確，並審酌被告前已有妨害性自主、
妨害自由等前科，素行尚非良好，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽；且其身為被害人H女之親生父親，竟僅因一時性慾，即罔顧人倫，不顧被害人Ｈ女對自己信賴有加，即對未滿12歲之被害人Ｈ女為上揭之乘機性交之犯行，對被害人Ｈ女之身心健康與人格發展造成極大不良影響；且被告仍舊飾詞否認犯行，猶未見絲毫悔意，並兼衡其犯罪動機、手段、目的、自陳國中肄業之智識程度、從事水泥工、鐵工、經濟收入、家庭狀況等一切情狀，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第225條第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定，量處有期徒刑陸年，經核認事用法均無不合，被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，應認為無理由予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。
中華民國105年8月31日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官廖純卿法官王增瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官阮正枝中華民國105年8月31日