裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第997號刑事判決
裁判日期：民國105年08月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第997號上訴人即被告 賴美玲 選任辯護人 鄭雪櫻 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院104年度訴字第487號中華民國105年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署104年度偵字第4676號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年玖月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年玖月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務，及應於緩刑期內接受受理執行之地方法院檢察署所舉辦法治教育參場次，緩刑期間付保護管束。未扣案之販賣毒品所得新臺幣陸佰元均沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、乙○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，亦屬藥事法第6條所稱之藥品，除依藥事法相關規定製造外，為藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，於民國104年7月初某日下午6時許，在其工作之苗栗縣○○鄉○○路○○○○號松豐加油站（下稱上開加油站）之廁所旁，以新臺幣（下同）300元之代價，販賣愷他命1小包予少年蔡○○（00年00月出生，真實姓名年籍詳卷）。復於同年8月2日下午1時許，在苗栗縣○○鄉○○路○○○○○號之居所（下稱上開居所）外，以30
0元之代價，販賣愷他命1小包予少年蔡○○。嗣經警循線，於同年8月21日執行搜索，乙○○於未被有偵查權限之公務員或機關發覺前，向員警自首坦承其上開犯行，進而接受裁判，並主動交付其所有、供其施用愷他命使用、內含愷他命之吸管1支（淨重0.0407公克），而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第六分局（下稱第六分局）報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本案證人少年蔡○○於警詢時所為之陳述，為被告乙○○以外之人於審判外之言詞陳述，屬於傳聞證據，且辯護人於原審、本院準備程序中對於上開證人警詢筆錄之證據能力有所爭執（見原審卷第28頁、第30頁、第55頁反面、本院卷第58頁），公訴人又未舉出上開警詢筆錄有何刑事訴訟法第
159條之2例外得為證據之情形，是依上開規定，證人少年蔡○○於警詢時所為之陳述無證據能力。
二、未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。且此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。惟是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院98年度台上字第1032號、第5919號判決意旨參照）。又所謂「顯不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號判決、95年度台上字第1585號判決意旨參照）。本案辯護人以證人少年蔡○○於偵查中之陳述未經被告行使對質詰問權及與其警詢及本院審理所為證述內容相互矛盾、前後不一為由主張無證據能力（見原審卷第28頁、第30頁、第55頁反面、本院卷第58頁及其反面），已與前揭最高法院判決所示見解有違，且證人少年蔡○○於偵查中經檢察官訊問所為陳述業經具結（見偵卷第44頁），無任何顯不可信之情況，於原審審理時並已到場接受交互詰問，由被告行使對質詰問權，已完足調查之程序，自具有證據能力且經合法調查，得作為本院認定被告犯罪事實之基礎。
三、復按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之
1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議參照）。經查，本判決下述所引用之供述證據（含書面供述，理由欄壹一、二除外），檢察官、被告及其辯護人，均同意本判決所引用之下列供述證據之證據能力（見原審卷第27頁反面至第28頁、第30頁、本院卷第58頁反面至第59頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
四、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及其辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
五、末按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢及本院審理時之自白（包括部分自白）部分，被告及其辯護人於法院審理時均未提出其他可供證明其下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述具證據能力部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢及本院審理時自白不諱（見偵卷第10頁、本院卷第72頁、第74頁反面），惟辯護人仍為被告之利益辯護稱：證人即少年蔡○○在警詢及偵查時所稱，諸多與事實不符，應不足採信。證人蔡○○於警詢中所稱被告積欠1300元債務，並以1300元債務抵償愷他命之費用，完全不實在，此觀證人蔡○○於偵查中向檢察官坦承：「警詢時說錯了」自明。另證人蔡○○所稱：「被告交付愷他命
3次，時間記不清楚，地點一次是在銅鑼鄉的7-11……」，絕非事實。被告與證人蔡○○二人認識不久，亦不熟識。被告坦承有交付愷他命2次給證人蔡○○，證人蔡○○雖分別有塞300元給被告，惟被告主觀上並不具營利之意圖。再證人蔡○○警偵訊所稱：先與被告持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，始交 易愷 他命等語，亦與卷附通聯紀錄不符，綜上，證人蔡○○之證述，諸多與事實不符之處，不足採信。又本件被告有自首之情形，應依法減輕其刑。再被告生活狀況單純，無不良素行。被告與證人蔡○○平日有施用毒品，被告在上開加油站打工，證人蔡○○到上開加油站找被告要愷他命，因而認識，證人蔡○○偶爾會到上開加油站找被告要求給 他愷 他命，被告交付 二次愷 他命給證人蔡○○，證人蔡○○有塞300元給被告，是被告犯罪後態度良好，本件被告所為犯罪所生之危險或損害，情節尚非嚴重，與一般以販賣毒品為業者尚有不同。被告乙○○自小父母即離婚，未與母親同住，而父親於105年2月過世，被告平日打工賺錢幫助弟弟 賴俊文 ，家中成員，僅被告與弟弟二人，弟弟賴俊文目前仍在國立高雄應用科技大學電機系就讀，賴俊文學費均係辦理助學貸款，生活住宿費等則由被告打工賺錢供應，則本件被告所犯，情節尚屬輕微，爰請求依刑法第59條規定，減輕其刑等語。經查：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢及本院審理時自白不諱（見
偵卷第10頁、本院卷第72頁、第74頁反面），核與證人少年蔡○○證述之情節相符（見原審卷第46頁至第55頁、本院卷第76頁至第78頁反面），並有第六分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、原審104年聲搜字第439號搜索票、第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片6張、扣案內含愷他命之吸管之秤重照片及初步檢驗照片各1張、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1040800470號鑑驗書、鑑驗照片2張等在卷可稽（見偵卷第19、21至23、32至35、46至47頁），此部分事實堪以認定。
㈡被告於警詢中供稱：伊販賣愷他命及K菸迄今獲利大約700
元，所得金額也是拿去買愷他命吸食等語（見偵卷第10頁反面），已自白其販賣愷他命主觀上確具營利意圖。
㈢被告於原審審理時供稱：伊在本案被起訴2次販賣毒品給證
人少年蔡○○時，認識他差不多半年，交情沒有說很好，點頭之交而已等語（見原審卷第48頁反面），核與證人少年蔡○○於原審審理時結證稱：（乙○○說她本來都不要錢，就是你錢硬塞給她，有這麼一回事嗎？）沒有。就是給她錢，她也沒有叫伊不要給她錢這樣子。（如果你沒有一手交錢給她，她不會給你毒品是嗎？）對，這個用想也知道，她也不可能等語（見原審卷第47頁反面至第48頁、第54頁）；於本院審理時證述：用要的沒有，伊有用給錢，關於在上開加油站及被告住處那2次，都是伊用錢給被告購買愷他命等語（見本院卷第78頁反面）相符。被告與證人少年蔡○○既無深厚交情，自無甘冒遭檢警查緝法院判處罪刑之風險無償轉讓愷他命予證人少年蔡○○之可能。
㈣販賣毒品係違法行為，非可公然為之，並有其獨特之販售通
路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人而甘冒於再次向他人購毒時遭查獲移送法辦之風險之理。且不論是瓶裝或袋裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而機動調整，販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度謀取利潤。因之販賣之利得，除經行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本案並無證據足認被告係按同一價格轉讓而確未牟利，自難認被告主觀上不具營利意圖。
㈤被告雖於原審審理時辯稱：少年蔡○○購買時，伊是把愷他
命從伊買的那包裡面倒一點到菸盒袋裡面，不確定倒的量是多少云云（見原審卷第27頁、第58頁反面）。然證人少年蔡○○於警詢、偵訊、原審及本院審理時均證述被告先後2次販賣予其之愷他命均係置放於夾鏈袋內（見偵卷第17頁反面至第18頁、第41頁反面至第42頁、原審卷第51頁反面至第52頁、本院卷第76頁），核與被告警詢、偵訊供述之內容相符（見偵卷第10頁、第42頁反面）。證人少年蔡○○另於原審審理時結證稱：去加油站那次被告是從摩托車直接拿夾鏈袋給伊，那時伊有看到已經分裝好好幾包，被告從其中拿1包出來給伊，去被告家那次被告也是直接拿1包給伊這樣子而已，伊沒有看到被告有再分裝的動作等語（見原審卷第51頁反面至第52頁）。依證人少年蔡○○證言，被告早已事先將毒品分裝好，此與一般毒品交易情況並無不同，足見被告於原審審理時所辯顯係事後卸責之詞，委無可採。
㈥告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時
，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，茍其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。且人之記憶，本即難期對過往發生之所有事情，一概記憶清晰，無所遺漏，難免隨時間之經過而有所衰減甚至喪失。憑藉記憶之供述證據，在其感知、記憶、陳述等過程中，皆有可能因供述者本身自己之因素或其他外在因素之影響，導致供述內容失真，此乃記憶之先天限制，未可執此即率爾指為虛捏杜撰而完全拒斥。證人少年蔡○○於原審審理時距離本案2次毒品交易已經過7、8個月，記憶難免模糊，故證人證述忘記毒品交易時間及與被告交易毒品次數暨係先與被告持用之門號0000000000號行動電話聯繫後始交易毒品等情，雖與其之前所為證述之內容及卷附被告中華電信資料查詢（見偵卷第52頁至第70頁）不符，仍難據此即謂證人少年蔡○○之證述內容不可採。且證人少年蔡○○就本案被告遭起訴之2次販賣愷他命犯行部分，證述內容並無矛盾不一致之情形，且被告確有於上揭時地，交付愷他命各1包予證人蔡○○，並收受證人蔡○○交付之300元一節，為被告所不爭執（見原審卷第26頁反面至第27頁反面、本院卷第72頁反面），本院採取證人少年蔡○○此部分證述內容據為認定被告犯罪事實之基礎，仍在自由心證之合理範圍，應無違法可指。辯護人此部分所辯，應非可採。
㈦綜上所述，本案事證明確，被告於警詢及本院審理時所為之
自白核與事實相符，洵堪採信。至辯護人所辯則與客觀事實不符，不足採信，被告先後2次販賣愷他命予證人蔡○○犯行均堪認定，皆應予依法論科。
二、論罪情形：㈠被告行為後，藥事法第83條第1項於104年12月2日經總統
公布修正，於0月0日生效。修正前藥事法第83條第1項原規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣『500萬元』以下罰金。」；修正後藥事法第83條第1項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣『5,000萬元』以下罰金。」則修正後之條文，係將罰金刑部分自「500萬元以下罰金」，提高為「5,000萬元以下罰金」。經比較新舊法結果，自以修正前行為時之規定對被告較為有利，是依刑法第
2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即104年12月2日修正前之藥事法第83條第1項之規定。
㈡查愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之
第三級毒品。又行政院於91年2月8日以台衛字第0910005385號函公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條規定，應向衛福部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入。原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條規定辦理。因衛福部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該署98年6月25日管證字第0980005953號函可憑。本案被告販賣之愷他命並非液態，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告販賣之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。而按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，以決定應適用之法律，是明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成修正前藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，擇一處斷。而修正前藥事法第83條第1項所規定之販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。」，毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，法定刑為「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，經比較後，毒品危害防制條例第4條第3項之罪，其法定刑顯較修正前藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪重，是應優先適用毒品危害防制條例第
4條第3項之販賣第三級毒品處斷。㈢是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販
賣第三級毒品罪。被告販賣前意圖販賣而持有愷他命之低度行為，為各次販賣愷他命之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告歷次販賣前所持有之第三級毒品愷他命既無積極證據足認其純質淨重已達20公克以上，依毒品危害防制條例第11條第5項規定之反面解釋，自屬不罰，且藥事法亦無單純持有偽藥之刑責規定，是被告此部分單純持有愷他命並不構成犯罪。被告先後2次販賣第三級毒品，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意
對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事。且販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣與少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據。又成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6、7、8條之罪者，始應依各該條項之罪加重刑度，該條例第9條規定綦詳，是該條例既已明示加重刑度之情形，而販賣毒品未在該條所定規範範圍內，足見販賣毒品與少年並無加重其刑之適用可言（最高法院101年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。是以就被告本案2次販賣第三級毒品予證人少年蔡○○之犯行，並無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項及毒品危害防制條例第9條規定之適用，附此敘明。
㈤毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。且所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參照）。又上開規定，其立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵犯該條例第4條至第8條之罪者，自白犯罪，衷心悔改，獲得重生。有鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。且按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要（最高法院104年度台上字第3451號判決意旨參照）。本件被告業於本院審理時坦承有為犯罪事實欄所示之販賣第三級毒品愷他命予證人蔡○○2次之犯行（見本院卷第72頁、第74頁反面），且被告於警詢中亦為相同之供稱（見偵卷第10頁），顯已對本件販賣毒品事實之全部或主要部分為肯定供述，從而，被告既已於偵查及本院審理時自白犯罪，就被告所犯販賣第三級毒品罪，自均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈤證人少年蔡○○雖於104年7月25日、31日先後2次製作警
詢筆錄（見偵卷第11頁至第16頁反面），然檢察官並非依證人少年蔡○○該2次警詢筆錄證述之內容起訴被告，反係被告於104年8月21日製作警詢筆錄時主動供出本案被起訴之
2次販賣愷他命予證人少年蔡○○犯行（見偵卷第8頁至第10頁反面），之後員警再於104年8月27日通知證人少年蔡○○到案說明確認無誤後（見偵卷第17頁至第18頁），方據以移送檢察官偵辦。故由本案查獲過程觀察，被告確係在有偵查權限之機關或公務員尚不知其上開犯行前，主動向員警供出上情，自首而接受裁判，爰各依刑法第62條前段規定減輕其刑，並皆遞減之。
㈥刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以
犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度臺上字第6342號判決意旨參照）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。本件被告販賣愷他命之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，非同於販賣第一級毒品海洛因之法定本刑為死刑或無期徒刑嚴峻且僵化，若不慎重適用刑法第59條規定，將使法院無法審酌具體情形妥適量刑之情形，且販賣第三級毒品罪之法定本刑為「7年以上有期徒刑」，法院得就販賣第三級毒品犯行，考量案件具體情形，各於7年以上至20年以下之有期徒刑間量刑，縱無其他減刑規定，就單次販賣第三級毒品犯行量處最低刑之7年有期徒刑，仍難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，且被告本案販賣第三級毒品愷他命犯行，行為時俱已成年，當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，且為法所明禁，竟仍為牟利而販賣愷他命，雖販賣對象僅只1人，次數僅2次，販賣金額僅300元，惟衡諸社會一般人客觀標準，實難認客觀上足以引起同情，當無過重而有情堪憫恕之情事，況就被告經偵審自白及自首二次減輕事由而遞減其刑後，法院得量處之最低度刑為有期徒刑1年9月，更難認有何情輕法重之處，自無從依刑法第59條規定酌減其刑，辯護人請求本院依刑法第59條規定，酌量減輕被告之刑度，礙難准許。
三、撤銷原判決之原因及自為判決審酌之事項㈠原判決認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
⒈被告雖於警詢中自白犯行，惟於原審審理時否認犯行，迄於
本院審理時始坦承上開販賣第三級毒品之犯行，致原審未及適用毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減輕其刑之規定，原審此部分容有違誤。
⒉被告行為後，刑法關於沒收業於104年12月17日修正，並於
105年7月1日施行，105年7月1日施行之刑法第38條第
2、3條規定：供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；同法第38條之1第1、3項規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；另刑法施行法第10條之3規定：中華民國
104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。而刑法關於沒收之規定既已全盤修正，原應回歸刑法一體適用，惟毒品危害防制條例第18條、第19條，係於105年5月27日修正，並於105年7月1日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，在毒品案件中關於第一、二級毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19條之規定，至於其餘之沒收如犯罪所得、屬違禁物之第三級毒品等部分，依修正後毒品危害防制條例第19條之立法意旨所示：原條文第1項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之，則應適用修正後刑法第38條第1項、第38條之1之規定，本件雖無修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定適用之餘地（容後敘明），惟就被告販賣毒品所得部分，原判決未及適用修正後刑法關於沒收之規定，容有未當。
⒊從而，被告仍執前詞，提起上訴，雖無理由，惟原判決既有
上開可議部分，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告除因不能安全駕駛案件，
於101年間，經檢察官為緩起訴處分確定外，別無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚可，惟其明知愷他命為列管之第三級毒品，對於國人身心健康及社會治安影響甚大，為法律所嚴格管制，竟先後販賣愷他命2次，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，助長毒品之流通，所為實值非難，然年歲尚輕，一時失慮始鑄此大錯，兼衡被告歷次販賣犯行所獲利益多寡、歷次販賣之數量非鉅，暨其犯罪之動機、目的、手段、自述高中肄業之智識程度，於科技廠做工程機台設備，日薪1100元，父母離異，父親已歿，母親未曾聯絡，家中成員僅剩被告與被告之弟2人，被告之弟在高雄唸書住宿舍，家裡水電費及被告之弟房租及生活費均由被告一人獨自負擔之生活狀況（見原審卷第62頁至反面、本院卷第75頁、第90頁）及被告終能坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，分別量處如主文欄第2項所示之刑，並考量其犯罪次數、犯罪類型、侵害法益等，定其應執行之刑，以示懲儆。第查，被告除因不能安全駕駛案件，於101年間，經檢察官為緩起訴處分確定外，別無任何經論罪科刑之紀錄，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，本件被告係初犯，犯後業已坦承犯行，自白犯罪，且態度誠懇，另父亡母未聯絡，全賴被告一人兼職負擔一家生計，業如前述，被告因年紀尚輕，且為負擔全家生計，始挺而走險為本件犯行，如被告受刑之執行，將使其家庭生活陷於困境，本院認被告符合法院加強緩刑宣告實施要點第2條第1、5、10點規定，即初犯，自白犯罪，態度誠懇，如受刑之執行，將使其家庭生活陷於困境，顯不適於受刑之執行，基此足見被告經此次刑事追訴審判程序後，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，以啟自新；又為深植被告守法觀念，記取本案教訓，另依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，併宣告被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，且應於緩刑期內接受受理執行之地方法院檢察署所舉辦法治教育3場次，復依刑法第93條第1項第
2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以促其緩刑期間徹底悔過，被告如有違反所定負擔，且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷緩刑宣告，執行宣告刑，併予敘明。
㈢沒收部分⒈修正後刑法第38條之1第1、3項分別規定：犯罪所得，屬
於犯罪行為人者，沒收之為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以符立法意旨之貫徹政府查禁煙毒決心（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。被告本案先後2次販賣愷他命所取得之價金各30
0元，業經證人少年蔡○○交付予被告，即屬被告因犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1、
3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⒉沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒收或得
沒收者為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本案以外之其他犯罪事實，經論罪科刑時，應沒收或得沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收（最高法院95年度台上字第6662號判決意旨參照）。被告於原審審理時供稱：扣案吸管、愷他命是伊自己要吸食使用的，跟販賣無關等語（見原審卷第27頁），則扣案內含愷他命之吸管1支顯與被告本案販賣犯行無關，自不得依修正後刑法第38條第1項規定，於本案宣告沒收，應由檢察官另行處理。扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），雖係被告所有，惟被告否認曾持以與證人蔡○○聯絡販賣第三級毒品愷他命使用，被告上開所辯，核與卷附中華電信資料查詢（見偵卷第52頁至第72）相符，此部分洵堪採信，本院復查無證據足以證明上開行動電話係被告供犯罪所用之物，自無從依修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，均併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第
2項，刑法第2條第2項、第11條、第62條前段、第51條第5款、修正後第38條之1第1、3項、第40條之2第1項、第74條第
1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國105年8月31日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官莊宇馨法官游秀雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳三軫中華民國105年8月31日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。