臺灣高等法院臺中分院99年度上更(一)字第221號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上更(一)字第221號刑事判決

裁判日期：民國99年12月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上更(一)字第221號上訴人即被告 張振廊 上訴人即被告 張志遠 共同指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第1845號中華民國98年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第9530、9916、11183號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於⑴張振廊共同販賣第二級毒品予 張光宇 部分（即原判決附表一編號1）及定應執行刑部分；⑵張志遠販賣第一級毒品予 何兆以 部分（即原判決附表二編號4），均撤銷。
張振廊幫助犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
張志遠被訴販賣第一級毒品予何兆以部分無罪。
事實
一、張振廊（綽號「 阿廊 」、「 阿龍 」）於民國95年間因施用第
一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以96年度訴字第212號判處有期徒刑8月、4月，定應執行有期徒刑11月確定，並經同院以96年度聲減字第2722號裁定減刑並定其應執行有期徒刑5月又15日；又於96年間因施用第一、二級毒品案件，經該院以96年度訴字第2413號判處有期徒刑10月、6月，減為有期徒刑5月、3月，定應執行有期徒刑7月確定，與上開案件接續執行，甫於97年5月2日縮刑期滿執行完畢。詎其不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，竟基於幫助其父張光宇施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年3月13日上午10時29分許，由張光宇以所持用之0000000000號行動電話撥打何兆以向真實姓名年籍不詳、綽號「黑狗」之成年男子借用之門號0000000000號行動電話，由何兆以接聽該電話，張光宇即向何兆以表明洽購甲基安非他命之意，並要求何兆以將甲基安非他命1包委託張振廊帶回，何兆以應允之，並於翌（14）日近中午時分，將價值新臺幣（下同）2千元之甲基安非他命1包交予張振廊，由張振廊攜回臺中縣○○鎮○○路永盛巷103號住處後方之工寮內，將該包甲基安非他命交予張光宇，以此方式幫助張光宇施用第二級毒品甲基安非他命，張光宇並先交付1千元予張振廊帶回交給何兆以，餘款1千元則迄未給付；張光宇即於98年3月中旬，在上開工寮內，以將該甲基安非他命置放在玻璃器內下面點火方式施用該甲基安非他命。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉後指揮臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案下列所援引之全部卷證資料，檢察官、上訴人即被告張振廊、張志遠及指定辯護人於本案辯論終結前均不爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不法取得之情形，認亦適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證據均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告張振廊（下稱被告張振廊）坦承曾於上述時間交付甲基安非他命毒品1包給伊父親張光宇施用等情不諱，公訴人起訴則以：被告張振廊之父親張光宇撥打電話由何兆以接聽，張光宇告知何兆以，待張振廊回家時，順便帶毒品返家，張振廊遂依何兆以指示，返回住處，將價值2千元之安非他命1包出售予張光宇等情，並憑同案被告何兆以之供述、證人即張光宇與何兆以間之通訊監察譯文，即認被告張振廊有與何兆以共同營利販賣甲基安非他命之犯行。惟被告張振廊否認有販賣甲基安非他命予其父親張光宇，並辯稱：交給伊父親張光宇的甲基安非他命是給他施用，不是賣給他的等語。經查：
㈠證人張光宇於偵查中具結證稱：「（97年8月4日出監後，有
無繼續施用毒品？）最近沒有，97年8月回來有施用過2次，伊以前是施用第二級毒品安非他命（即甲基安非他命，下同）。（張振廊是否綽號阿龍？）是。（你向何兆以購買過幾次毒品？）1次，98年3月13日我打給何兆以，跟他講我要東西，就是安非他命，…。（提示通訊監察譯文，是否就是這通對話？）是，…。張振廊有拿1包2千元的安非他命回來。
（張振廊拿回來的2千元安非他命是你向何兆以購買的，還是張振廊送你的？）張振廊有說何兆以說這包安非他命是2千元，但是我沒那麼多錢，我只給他1千元，叫他拿回去給何兆以，我還欠何兆以1千元。」等語（見98年度偵字第9530號卷〔下稱偵卷〕一第268、269頁）；復於原審審理時經交互詰問仍為相同證述，並證稱：98年3月13日上午10時29分許，伊打0000000000號電話給張振廊，但電話是何兆以接的，伊在電話中要何兆以叫張振廊回家時順便帶點「東西」，「東西」是指帶些甲基安非他命，是伊自己要施用的，沒有限定要多少，隔天近中午張振廊回家時，有拿1包甲基安非他命給伊，張振廊有無說這包多少錢，伊現在不記得了，…，伊在偵查中說張振廊有說何兆以表示該包甲基安非他命2千元，伊先拿1千元給張振廊交給何兆以是正確的等語（見原審卷二第134、135頁），顯見張光宇係主動以電話向何兆以聯絡購買甲基安非他命，並委託其子即被告張振廊代為攜回其所購買之甲基安非他命無訛。
㈡又證人張光宇於98年3月13日上午10時59分許，以其持用之
0000000000號行動電話撥打上開0000000000號電話時，與接聽電話之被告何兆以有如下之對話：「B（張光宇）：喂。A（何兆以）：喂。A：你是誰。B：我是他爸爸。A：他在家裡。B：在哪裡？A：臺中的家。B：你在哪裡？后里，他今天有沒有要回家。A：我在豐原。B：要回來順便拿一些東西。A：我再跟他講。」有上開0926號電話之通訊監察書及監聽譯文在卷可稽（見警卷第204至206頁、偵卷一第152頁），且被告張振廊於偵查中亦供稱：伊有拿甲基安非他命回到永盛巷住處之工寮給伊父親張光宇等語（見偵卷一第270、271頁）；於本院前審亦供稱：伊有1次拿安非他命回去給伊父親，該次是伊父親打電話給伊，是由被告何兆以接聽，後來何兆以跟伊說是否要回去掃墓，如要回去就拿一些安非他命回去等語（見本院98年度上訴字第2503號卷第175頁）；被告何兆以亦於本院前審供稱：「（問：剛才被告張振廊說他父親打過電話找他，你有幫他轉達，問他是否要回去掃墓，並帶一些安非他命回去？）是的，當時他父親是打0000000000這支電話，伊有接聽等語（見本院上開前審卷第175頁背面），益證被告張振廊係受其父親張光宇之託，代為攜回其所購買之甲基安非他命。
㈢按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付
委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣。二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有犯意聯絡，而異其行為責任；前者係受施用者委託，意在便利、助益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡，後者則係受販售者之委託而與販售者間有犯意聯絡。本件證人張光宇於偵、審中之上開證詞，核與通訊監察譯文內容及被告張振廊、同案被告何兆以之上開供述，大致相符。又依上開通訊監察譯文內容觀之，係張光宇主動以電話聯絡，要求何兆以轉告其子張振廊當天返家時代為攜帶些許「東西」等情，而該「東西」一語意指第二級毒品甲基安非他命，業據張光宇陳明，何兆以亦證稱其確將張光宇之意轉達予張振廊等語，已如前述，則被告張振廊經由何兆以轉述告知，因而代其父張光宇攜帶甲基安非他命返家，縱有代為收取價款，然其僅係應其父張光宇之要求，代為攜回甲基安非他命，並替其父張光宇轉交購買甲基安非他命之價款予何兆以，主觀上並無基於與何兆以間共同意圖營利而販賣之犯意聯絡甚明，況張光宇與被告張振廊係父子，衡之常理，父子間鮮有毒品交易買賣之情形，是被告張振廊係因其父張光宇之轉告而代為攜回甲基安非他命甚明；又證人張光宇於偵查中亦證稱：「那一陣子我工作太累，想要施用毒品安非他命，98年3月中旬我兒子張振廊有帶安非他命1小包回來給我，張振廊回家，我問他有無帶毒品回來，他說有，這包安非他命是我向何以兆以1000元買的（應係指其僅先給付1000元），買了之後我在98年3月中旬、有施用2、3口，剩下的毒品我就丟掉，施用地點是在永盛巷的工寮內，我是將安非他命裝入玻璃器內下面點火吸煙」等語（見98年度偵字第9530號偵查卷一第269頁），是張光宇託被告張振廊帶回之甲基安非他命係為供己施用，則被告張振廊上開行為係幫助張光宇施用甲基安非他命至為明確。本件事證明確，被告張振廊幫助施用第二級毒品犯行，洵堪認定。
二、論罪科刑㈠按幫助犯係指幫助他人犯罪者，即以正犯犯罪為要件，至該
正犯事後是否受刑罰執行，並不影響幫助犯之成立，是證人張光宇施用甲基安非他命後，不論是否遭起訴及判刑，幫助施用者之被告，仍具幫助他人犯罪之行為屬性，自仍應成立施用毒品之幫助犯（最高法院97年度臺上字第4108號判決可資參照）。故核被告張振廊上開所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品甲基安非他命罪。其幫助施用而持有甲基安非他命之低度行為，應為幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人認被告張振廊上開行為係犯販賣第二級毒品罪，起訴法條尚有未洽，爰予變更起訴法條，併予敘明。
㈡被告張振廊於95年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺
中地方法院以96年度訴字第212號判處有期徒刑8月、4月，定應執行有期徒刑11月確定，並經同院以96年度聲減字第2722號裁定減刑並定其應執行有期徒刑5月又15日；又於96年間因施用第一、二級毒品案件，經該院以96年度訴字第2413號判處有期徒刑10月、6月，減為有期徒刑5月、3月，定應執行有期徒刑7月確定，與上開案件接續執行，甫於97年5月2日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又被告張振廊所犯上開幫助施用第二級毒品甲基安非他命，屬幫助他人實行犯罪之行為，爰依刑法第30條第2項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。
㈢原審認被告張振廊就該部分犯罪事證明確，而予以論罪科刑
，固非無見。惟查，本件被告張振廊上開犯行係幫助施用第二級毒品，已如前述，原審認被告張振廊該部分係與何兆以共同販賣甲基安非他命，認事尚有未洽，自無以維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告張振廊無視於毒品危害身心健康，並可能衍生其他犯罪之嚴重性，幫助其父張光宇施用第二級毒品甲基安非他命，助長施用毒品之惡風，戕害他人身心健康，行為殊無足取，對社會治安造成危害，另參酌其幫助施用毒品之數量，犯罪之動機、目的、手段及犯後態度等一切情狀，量處如主文主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：上訴人即被告張志遠（下稱被告張志遠）明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以門號0000000000號行動電話為對外聯絡工具，而何兆以於98年4月6日，在不詳之地點，向張志遠購買價值4千元之海洛因，因認被告張志遠涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。另按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。
三、公訴意旨認被告張志遠涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，無非係以：⑴證人何兆以於警詢、偵查中之證述；⑵被告張志遠持用之0000000000號行動電話簡訊通訊監察譯文；⑶扣案之海洛因21包、電子磅秤1台、分裝袋1包、塑膠藥鏟1支、注射針筒3支，及0000000000號行動電話（含SIM卡）1支，資為其主要論據。訊據被告張志遠堅決否認有於上開時間販賣第一級毒品海洛因予何兆以之事實，辯稱：伊並未販賣海洛因給何兆以，扣案物係伊自己要施用的，與販賣無關，而伊打給何兆以的那通簡訊，是要他還給伊海洛因，因為之前伊有與他一起去買海洛因8千元，他有先拿去用，伊打簡訊給他是問他有無拿海洛因，如有的話他要還給伊，結果打完簡訊以後，他當天就有還給伊海洛因等語。
四、經查：㈠按「修正刑事訴訟法第154條證據裁判主義之規定，乃揭櫫
國際公認之刑事訴訟無罪推定原則，為修正刑事訴訟法保障被告人權之重要指標，法院自應嚴守此一原則，在檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，足以證明被告有罪之前，自應推定其無罪。若所得證據其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，自不能為有罪之認定，此為上開無罪推定原則之當然闡釋，自不能因犯罪之調查難易不同而有異，其理甚明。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為本院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演。」此有最高法院著有93年度臺上字第6750號判決意旨可資參照（另同院90年度臺上字第3115號、94年度臺上字第2033號、95年度臺上字第6850號、96年度臺上字第1029號、97年度臺上字第3281號判決意旨亦可）。亦即，施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第154條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不能因販賣毒品行為之期間短暫、方法隱密、對象單純，以致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制。
㈡證人何兆以於警詢中證述：是我叫張志遠拿4分之1海洛因毒
品1小包給我，順便叫他將糖摻入海洛因稀釋，我是先向他借用日後再還…，（張志遠有無販賣毒品給你？）沒有云云（見警卷第12頁）；嗣於偵查中證稱：（張志遠說98年4月6日你向他處理4分之1份的東西，不知現在有方便給我嗎，是何意思？）他向我催債的前一天，也就是98年4月6日我有向他借4分之1，這次我有借到市價4千元的海洛因云云（見98年度偵字第9530號偵查卷一第89頁）；復於原審審理時結證稱：「（有無在98年4月6日向被告張志遠購買毒品海洛因？）我沒有向他拿過，我是拜託他去向肉圓仔買的。」、「（被告張志遠98年4月6日當天有無幫你去向肉圓仔買海洛因？）有，買8000元的海洛因，於臺中市○○路與黎明路口交給我，我和 高炤銘 一起交8000元給他，就在公益路與黎明路口肉圓仔住處那邊，是在晚上交錢給被告張志遠，我現場把錢給張志遠，張志遠上去找，肉圓仔馬上下來把毒品交給我，過程約半小時。」、「（除你剛所述之外，你有無與被告拿過海洛因或買過海洛因？）沒有。」…、「（依譯文編號1之內容，98年4月6日你有無拿到4分之1錢的海洛因？）98年
4月6日我有向被告拿到4分之1錢的海洛因，後改稱，我叫張志遠找肉圓仔拿4分之1海洛因，我拿到海洛因後，我再拿錢給他，98年4月6日我確實有拿到4分之1錢海洛因，他在這通簡訊不知你現在方便給我嗎，是指要我給他4分之1錢的海洛因，不是給錢」云云（見原審卷第66頁、第68頁背面），則證人何兆以自始均證稱未曾向被告張志遠購買海洛因，是被告張志遠是否有於上開時間，販賣第一級毒品予何兆以之犯行，顯有可疑，自不能以證人何兆以於警詢、偵查及原審中之證詞作為認定被告張志遠確有於上開時間販賣海洛因之犯行。又公訴人雖另提出被告張志遠所持用門號0000000000號之行動電話於98年4月7日下午1時33分許，傳送內容為「阿順，你昨天跟我處理的4分之1份的東西，不知你現在方便給我嗎？不好意思，我實在缺一些，麻煩你方便的話，請打給我好嗎」之簡訊通訊監察譯文內容（見偵卷一第14頁）為佐證，然該簡訊內容無法憑以認定被告張志遠向何兆以催索者係金錢款項，更無法據以認屬交易海洛因之價款，是難憑此簡訊內容而認證人何兆以有向被告張志遠聯絡購買毒品之情事。
㈢又被告經警查獲時雖扣得海洛因21包、電子磅秤1台、分裝
袋1包、塑膠藥鏟1支、注射針筒3支及0000000000號行動電話（含SIM卡）1支，然其自警詢、偵查、原審乃至本院審理中均否認扣案之第一級毒品係用來販賣的，辯稱：扣案之海洛因是自己要施用的，並不是要拿來販賣的等語。按意圖營利，販賣第一、二級毒品，所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度台上字第1772號判決要旨參照）。則本案被告於購入上開扣案之海洛因時，是否有萌販售予何兆以牟利之意圖，厥為本案應予審究之事項。經查：
⒈警方於98年4月8日，在臺中市○○路○段○○○巷○號306室張志
遠租處，當場扣得白色粉末21包等情，業據被告張志遠供承在卷，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場暨扣案物品照片在卷可稽（見警卷第68頁以下）。而扣案之白色粉末21包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗後，認均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重5.62公克（空包裝總重4.83公克，純度98.75﹪，純質淨重5.55公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室98年5月19日調科壹字第09823015410號鑑驗書附卷（原審卷一第245頁）可稽，足徵被告張志遠所持有之上開扣案物品確係第一級毒品海洛因無訛。
⒉又被告張志遠前因施用毒品案件，經法院裁定施以觀察、勒
戒及判刑之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可查；且被告張志遠於本次即98年4月8日為警查獲時，經採其尿液送驗呈嗎啡陽性反應，有臺灣臺中地方法院98年度訴字第3776號判決可參，另被告張志遠於警詢、偵查、原審及本院審理中均自白其有施用第一級毒品海洛因之惡習，並有上開扣案之海洛因21包可資佐證，顯見被告張志遠有施用第一級毒品海洛因之習慣。
⒊按依據Clark'sAnslysisofPoisons一書第三版等文獻記
載正常人之海洛因一般劑量為每4小時施用5至10毫克（純品），其最低致死量為200毫克（若單次使用超過此劑量有致命之可能；甲基安非他命每日正常使用劑量從2.5至25毫克之間，其最低致死劑量為1公克；惟久用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死劑量增至數倍或十倍以上；人體每日可耐受之劑量，受當日使用次數，每次使用劑量，使用密集度及個人耐藥性等因素影響，依個案而異，密集使用可能因代謝不及造成體內囤積而使耐受量下降，單次使用則易因過量而中毒；重複施用藥物後，人體組織對藥物之感受性降低，為達到和前次使用的相同效果，需不斷的增加用量，稱為對該藥物產生耐受性（Tolerance）；依據Remington：TheScienceandPracticeofPharmacy第二十版，每日使用數公克的安非他命，會產生明顯的藥物耐受性，另依據ClinicalPharmacyandTherapeutics第四版，連續使用海洛因數週後，會產生藥物的耐受性等情，有行政院衛生署管制藥品管理局93年10月1日管檢字第0930009353號函、91年5月13日管檢字第105628號函可參。查本案被告張志遠有施用第一級毒品前科，係施用第一級毒品之人，已如前述，則依據前揭行政院衛生署管制藥品管理局函文可知，被告張志遠對於海洛因藥物之耐受性顯高於一般人，應堪認定。是以，依據被告張志遠個人對毒品久用成癮所產生之耐藥性，及因其個人體質、使用毒品方式、頻率與接觸時間較長等客觀情狀綜合判斷，被告張志遠辯稱：扣案之毒品均係供其個人施用之物等語，並非毫無可能。尚難僅以被告張志遠持有之海洛因已分裝，即逕推論被告張志遠持有上開海洛因，必定係基於販售予何兆以牟利之意圖，而將其他有利於被告張志遠之合理可能均予排除。
⒋再者，扣案之電子磅秤1台、分裝袋1包、塑膠藥鏟1支、注
射針筒3支及0000000000號行動電話（含SIM卡）1支等物，被告張志遠供 陳係伊 買回毒品後秤重及施用毒品所須之工具；而磅秤、分裝袋或塑膠藥鏟等物，固然通常為販賣毒品常見之輔助工具，惟購買毒品者為確保其所購毒品確實達到約定之購買重量，以電子磅秤加以確認者，亦所在多有，而分裝袋或塑膠藥鏟更是施用毒品者所常用以分裝，藉以方便攜帶外出之用，尚難僅以警方扣得上開之物，即遽謂被告張志遠有意圖販賣海洛因予何兆以之犯意。參以公訴人就上開之物並未進一步舉證或說明可佐證為被告張志遠販賣海洛因之輔助工具，實難以上開之物之存在，遽認被告張志遠有販賣海洛因予何兆以意圖。是被告張志遠所辯扣案之毒品係供自己施用等語，亦非全然不可採信。
㈣綜上所述，依舉證分配之法則，對於被告張志遠上開之成罪
事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告張志遠所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告張志遠之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。本案此部分檢察官既不能舉證證明被告張志遠有販賣第一級毒品海洛因之行為，而使本院產生無庸置疑之明確心證，則本案此部分依罪疑唯有利於被告原則，自不得對被告張志遠為不利之認定。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告張志遠有檢察官所指販賣海洛因予何兆以之罪行，此部分自屬不能證明被告張志遠犯罪，自應就被告張志遠涉有販賣第一級毒品海洛因予何兆以部分，為被告張志遠無罪之諭知。
五、原審未察，遽認被告張志遠就上開部分成立販賣第一級毒品（即原判決附表二編號4），即有未洽，被告張志遠上訴意旨否認販賣第一級毒品予何兆以，並據以指摘原審判決該部分不當，為有理由，應由本院將原審判決關於被告張志遠販賣第一級毒品予何兆以部分亦予以撤銷，就被告張志遠該部分被訴販賣第一級毒品部分為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務。
中華民國99年12月21日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官賴恭利法官卓進仕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭振祥中華民國99年12月21日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。