裁判字號：臺灣士林地方法院105年簡上字第100號刑事判決
裁判日期：民國106年02月09日
裁判案由：竊盜
臺灣士林地方法院刑事判決105年度簡上字第100號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告陳雪華上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院中華民國105年7月
28日105年度審簡字第637號第一審刑事簡易判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第6542號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
陳雪華竊盜，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。
事實
一、陳雪華前曾兩度因竊盜案件，經法院分別判處拘役確定，現今並均已執行完畢，仍不知悔改，其係低收入戶，並有中度身心障礙（尚無證據證明陳雪華在後述犯罪時，有因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或上揭能力有顯著減退之情形），因缺錢吃飯、看病，竟意圖為自己不法之所有，而基於竊盜犯意，於民國104年12月14日晚間10時許，在臺北市○○區○○○路○○號1樓之57「日進網通」西門店內（起訴書誤載為網通西門店），趁店員 陳英瑞 不注意之際，徒手竊取上開店家所有，放置在展示櫃檯上之ASUS牌白色手機
1支（價值約新臺幣〈下同〉7500元），得手後旋即逃逸，並將手機覓地變賣，所得1500元則花用一空。嗣因陳英瑞發覺手機失竊，自行調閱店內監視錄影畫面，並報警處理，而發覺上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、上訴暨本院審理範圍：
（一）前開犯罪事實經原審判處罪刑，檢察官不服提起上訴，被告則未提起上訴；依檢察官上訴書所載，係針對原審判決就被告犯罪所得之數額認定暨未就犯罪所得諭知沒收或追徵部分表示不服，而未就原審認定其餘之事實及量刑提出上訴，有檢察官上訴書、本院審理筆錄在卷可稽（見本院
105年度簡上字第100號卷〈下稱本院簡上卷〉第4頁、第39頁反面）。
（二）按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348條第2項定有明文。又為配合前揭修正後刑法沒收之規定，刑事訴訟法於105年6月22日修正增訂第三人參與沒收特別程序，並自105年7月1日施行，修正後刑事訴訟法第455-27條第1項就參與人單獨上訴之規定「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決。」其立法說明略以：「被告違法行為存在，為沒收參與人財產前提要件之一。為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於被告違法行為之判決，於上訴後，經上訴審法院變更而動搖該沒收裁判之基礎，造成裁判上之矛盾，非但有損裁判公信力，且滋生沒收裁判之執行上困擾，故對本案關於違法行為或沒收之裁判上訴者，其效力應及於相關之沒收部分。反之，沒收係附隨於被告違法行為存在之法律效果，而非認定違法行為之前提，若當事人就本案認定結果已無不服，為避免因沒收參與程序部分之程序延滯所生不利益，僅就參與人財產沒收事項之判決提起上訴者，其效力自不及於本案之判決部分。爰參考日本應急對策法第8條第1項之立法例，增訂本條第1項前段規定；並增訂本條第1項後段規定，以杜爭議」等語。而日本應急對策法乃針對刑事案件應沒收之物為第三人所有時所設之特別規定，徵諸該法第1條規定即明。可認刑事訴訟法第455-27條分離「沒收」與「本案被告之違法行為」使各自獨立之規定，僅侷限於對第三人（即參與人）沒收之情形，而不及於應沒收之物屬於犯罪行為人即被告之情形；且刑事訴訟關於被告部分，係併就本案與沒收部分同時審理，程序上欠缺區隔之標準與實益，與本案犯罪相關之財物，除可為沒收之物外，尚可供作證據，甚或兼具二者性質，範圍甚廣，此與對第三人之程序，非但係特定於沒收事項，且係針對特定財產之情形顯屬有別，故在應沒收之物屬於犯罪行為人時，縱令僅就沒收部分提起上訴，效力亦及於本案判決。從而，本件檢察官雖僅就原審諭知追徵而未一併宣告沒收部分提起上訴，然揆諸上開說明，上訴效力及於本案事實，本院自應予審理，合先指明。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之
5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟均經當事人於本院準備程序及審判期日中表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告陳雪華於警詢、偵查及審理中均坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署10年度偵字第5090號卷〈下稱偵卷〉第6至7頁、第45頁，本院105年度審簡字第
637號卷〈下稱本院審簡卷〉第25頁反面），核與證人陳英瑞於警詢中指述該手機失竊之情節相符（見偵卷第12頁），此外，並有中古機交易證明單1紙、店內監視器側錄被告行竊過程之畫面翻拍照片共15張在卷可考（見偵卷第15頁、第18頁至第20頁），足徵被告前揭自白與事實相符，堪予採信，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。
三、撤銷改判之理由
（一）檢察官上訴意旨略以：被告於原審判決後，仍未履行和解條件，被告並未將犯罪所得實際合法發還被害人，是原審不予宣告沒收或追徵犯罪所得，實有違誤；且原審以被告將竊得之手機販賣後，得款1500元，認犯罪所得僅係1500元，而認該手機價值7500元係被害人之損失，非被告之犯罪所得乙節，亦有未洽，爰就原判決關於沒收部分提起上訴，請求撤銷改判等語。
（二）原審審理後，認被告犯竊盜罪，事證明確，而判處拘役30日，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日；緩刑2年，並應於判決確定之日起壹個月內，向被害人日進網通西門店支付新臺幣7500元之損害賠償，固非無見。然查：
1.被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後應一律適用新法之相關規定。又沒收或追徵新制，關於剝奪行為人不法利得者，係為避免犯罪成為一種值得投資之「事業」，防止無端因犯罪保有利益而形成犯罪之誘因，以達成犯罪預防之目的。其措施本身，並非對於行為人行為、結果非難，或予以應報、制裁之法律評價，而係透過規範達成前開目的，附帶達成調整行為人與被害人間財產變動秩序效果，形成類似（準）不當得利之衡平措施。而此一制度目的，並非由國家強制介入個人間私法之權益紛爭，否則關於私法間之私法自治、交易安全、誠實信用等原理原則及民事程序法之權利行使、當事人原則及相關程序，將全為刑事法相關措施取代，要非前揭沒收、追徵制度之修正目的。
2.本案被告固因犯竊盜罪而取得相當於價值7500元之手機乙支，然其業與被害人達成民事上和解，同意賠償7500元，該筆賠償款雖非犯罪所得之「原物」，而不屬於修正後刑法第38條之1第5項所稱已實際合法「發還」被害人者，然揆諸修正後刑法第38條之1規定旨在「優先保障被害人因犯罪所生之求償權」（其第5項之立法理由參照），被告與被害人既已成立民事上和解，足認被害人對被告之求償權已獲得滿足，而足收「犯罪所得已實際合法發還被害人」之效，如再宣告沒收上開犯罪所得，實有過苛之虞，由上以觀，本案應毋庸就前開犯罪所得諭知沒收、追徵，是原審判決未諭知沒收或追徵犯罪所得，並無不當。
3.又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後刑法第38條之1第1項前段定有明文。參照此次修正刑法第2條之立法理由，已揭櫫任何人都不得保有犯罪所得之基本法律原則，剝奪犯罪所得，為防止犯罪之主要手段，亦即不法所得沒收之目的，在除去行為人或第三人之不法獲利，以消除行為人再犯之經濟誘因，因此犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序。為落實刑法沒收新制澈底剝奪不法利得、杜絕犯罪誘因之本旨，修正後刑法第38條之1第1項前段所謂犯罪所得屬於犯罪行為人，當指犯罪行為人對犯罪所得有事實上之支配、處分權。本案被告於竊得手機後，就該支手機，已具事實上支配、處分權，縱認其事後變賣贓物之對價少於7500元，亦應認其犯罪所得為該支手機，至於該支手機相當於7500元，仍屬估算之金額，是原審判決認本件被告將手機變賣後，犯罪所得僅1500元，手機價值7500元係被害人損失，並非犯罪所得乙節，自有違誤，附此敘明。
4.末查，被告於原審判決後，陸續給付被害人3500元、3000元及1000元，於106年1月9日給付賠償金額7500元完畢，有被害人之代理人陳英瑞於本院審理中之證述、本院公務電話記錄3份及被害人公司出貨單2紙在卷可稽（見本院簡上卷第19頁背面、第32頁、第40至42頁），是被告已履行和解條件，償還犯罪所得，被害人對被告之求償權已獲得滿足，原判決所附之緩刑條件既已履行，該緩刑所附條件亦應予以撤銷。
5.綜上，檢察官上訴認本案犯罪所得應予沒收、追徵，雖無理由，且被告已賠償被害人損害，原審判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，應由本院將原審判決關於予以撤銷。
四、爰審酌被告前曾因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以102年度易字第2386號判決處拘役20日確定，104年3月26日縮刑期滿出監後，再因竊盜案件，經本院以104年度審簡字第1047號判決判處拘役確定，尚未執行前，又再犯本件竊盜犯行，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，不知警惕，本不宜輕縱，姑念被告領有中度身心障礙證明及低收入戶卡，有該2份證明存卷可查（見偵卷第50頁），其身心狀況難以與常人相比，謀生不易，且據被告在警詢中自稱：係因沒錢吃飯、生病等語（見偵卷第7頁），犯罪動機似非一般遊手好閒，懶於工作者可比，尚非不可原諒，其竊得之手機價值約7500元，犯後尚知坦承犯行，除已覓得洗碗工作外（參辯護人105年7月5日陳報狀，見本院審簡卷第23頁），並已與被害人之代理人陳英瑞在本院審理時達成和解，願賠償被害人7500元，有本院調解紀錄表1紙附卷可憑（見本院審簡卷第27頁），態度尚稱良好，另斟酌被告之年齡智識、社會經驗及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
五、被告之前未曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上引前案紀錄表可考，此次一時失慮，致罹刑典，經此偵審教訓，應知警惕而無再犯之虞，本院因認上揭宣告刑以暫不執行為當，爰併諭知被告緩刑2年。
六、末按第二審被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。又對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，此觀諸刑事訴訟法第455條之1第3項之規定自明。本案被告經合法傳喚而未於本院106年1月5日下午4時30分審判期日到庭，有送達證書、報到單、審判筆錄、個人戶籍資料查詢結果、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可稽（見本院簡上卷第28頁、第30至31頁、第37至39頁），爰不待其陳述，逕行判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第
369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第320條第1項、第41條第1項前段、第
2項、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第
2項前段，判決如主文。本案經檢察官簡仲田到庭執行職務。
中華民國106年2月9日
刑事第八庭審判長法官蔡明宏
法官林季緯法官陳孟皇以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
書記官林鼎嵐中華民國106年2月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。